Intervention des institutions financières dans les grands projets

Les contrats de financement de garantie et d’assurance – Chapitre 5 : Les contrats de financement ainsi que les contrats de garantie et ceux d’assurance sont considérés comme le cœur des montages d’ensembles contractuels mis en place à l’occasion des grands projets d’investissement. Ceux-ci en permettent la réalisation concrète et effective. On affirme qu’un montage financier favorable conditionne en grande partie l’aménagement d’un équilibre équitable des prestations des partenaires au projet. De même les garanties et les assurances sont considérées comme étant, aux yeux des investisseurs, un des éléments de sécurisation déterminant, dans bien des cas, leur décision d’investir. L’étude de ces contrats s’impose par conséquent comme une impérieuse nécessité. Nous nous attacherons en premier lieu moins aux institutions ou autres organismes de financement qu’à leurs différents modes d’intervention dans les grands projets (Section 1). Dans un second temps, nous présenterons les contrats de garantie et ceux d’assurance (Section 2). Section 1 : Les modes d’interventions des institutions et autres organismes financiers dans les grands projets : cas particulier du « project financing ». A côté des prêts et garanties internationaux « classiques », on relève que les institutions financières (nationales ou internationales) et autres organismes financiers interviennent sous des formes relativement nouvelles dont principalement les participations, les cofinancements et surtout les « project financing ». Un auteur relève que dans certains cas, ces trois formes contractuelles sont mises en œuvre simultanément. Au regard de sa relative nouveauté dans les pays en développement et du rôle qu’il peut y jouer, eu égard au surendettement et à l’état déliquescent des finances publiques de ceux-ci, seul le project financing qui, dans ce cas et malgré ses risques, présente de nombreux avantages dans le domaine des grands projets d’investissement, sera ici examiné. En effet, on estime que les trois premiers modes de financement sus-mentionnés n’ont pas été, ces dernières années, en mesure de faire face aux besoins croissants de capitaux pour les infrastructures et le financement devient de plus en plus souvent un financement de projet. Le project financing semble avant tout un savant montage contractuel, particulièrement adapté aux grands projets, fondé sur une répartition judicieuse des risques entre parties (II) et dont il convient d’abord de cerner la définition et de présenter les aspects généraux (I). I- Définition et aspects généraux du project financing On estime que la gamme de différentes définitions que l’on donne au project financing est très large et dépend du but pour lequel on souhaite l’utiliser : Le financement de projet (« project finance » ou « project financing ») « peut être pris au sens de financement d’une unité économique individualisée ou d’un projet, dont le service de la dette repose – entièrement ou prioritairement – sur ses futurs « cash flows » et revenus et dont la garantie aux prêteurs est constituée par ses actifs (« assets ») ou par le produit commercialisable ». M. Sarmet parle quant à lui de « […] financement d’une unité économique viable sur le triple plan technique, commercial et financier et dont le cash flow est jugé suffisant pour assurer, avec une marge couvrant les aléas, le service de la dette, la couverture des coûts opératoires et la juste rémunération du capital ». Les « financements de projet stricto sensu » sont, pour cet auteur, « ceux dans lesquels les prêteurs prennent certains risques du projet ». Un autre auteur affirme que le « project finance » « véritable » est un financement sans recours où les prêteurs acceptent de financer un projet uniquement en se basant sur sa rentabilité et sa valeur propre. Le financement est dit « sans recours » (« without recourse » ou « non recourse ») si les bailleurs de fonds n’ont aucun moyen, à travers le projet, d’appeler en garantie ou en responsabilité le promoteur, à recours limité (« limited recourse ») dans le cas contraire. On estime que, dans les pays à risques notamment, les prêteurs se fondent rarement sur un financement totalement sans recours basé sur les seuls revenus du projet ; il y aura souvent une multiplicité d’intervenants, de garanties et de sûretés dont le dosage diffère de projet à projet. Selon Mme Grenon, bien que ce soit le développement des champs pétrolifères de la Mer du Nord qui a donné l’essor à ce genre de financement, le project financing existe aux Etats-Unis depuis 1930 et débuta lors du développement de l’industrie pétrolière américaine afin de financer la multitude de petites sociétés impliquées à cette époque dans l’exploration et la production du pétrole. Cette technique s’est beaucoup développé ces dernières années et connaîtrait même un modèle européen. Il peut être mis en œuvre dans différents domaines dont particulièrement les projets liés au développement industriel, projets liés à une concession ou un BOT, projets liés à l’exploitation de ressources naturelles ou d’infrastructures. On a pu cependant identifier un certain nombres d’éléments formant le « noyau dur » de tous les project financing : – une « société de projet » (Special Purpose Vehicle ou SPV) qui devient l’instrument pour mobiliser les capitaux et mener à bien le projet ; – les prêts obtenus par celle-ci sont liés à ses actifs propres et au cash flow potentiel du projet en cause ; – les engagements et garanties de tiers (souvent constructeurs, fournisseurs, acheteurs, pouvoirs publics) ainsi que des « sponsors » constituent les éléments de support du prêt ; – les garanties des tiers ne couvrent pas tous les risques inhérents au projet ; – le financement du projet par les firmes promotrices est fait hors bilan (« off balance ») et le poids de la dette repose sur la SPV et figure à son bilan. Quoiqu’il en soit, le project financing semble particulièrement adapté aux grands projets internationaux, et obéit à un savant montage fondé sur la répartition judicieuse des risques. II- Le project financing : savant montage contractuel fondé sur la répartition judicieuse des risques inhérents aux grands projets. Les grands projets présentent de nombreux risques de nature différente et qui ont une influence considérable sur la structuration contractuelle de leur financement : des risques économiques et/ou commerciaux (dépassements par rapport au prix initial prévu pour le projet, retards d’achèvement du projet, risques de rentabilité inférieure aux prévisions), ainsi que des risques politiques (« Fait du prince », fiscalité locale, troubles ou conflits armés…). Le contrat de project financing n’étant pas un contrat standardisé, il se prête par conséquent à un grand nombre de variations pour tenir compte de la nature du projet en cause, du pays dans lequel ce projet sera réalisé, de la situation financière de l’emprunteur et des problèmes techniques auxquels le projet pourrait être sujet. L’analyse des risques aboutit alors à identifier et à individualiser chaque risque et à le définir sous ses différents effets. On considère alors que dans l’approche d’un financement de projet, le financement apparaît comme le parachèvement du projet, dès lors que le projet a été crédibilisé par l’analyse de ses hypothèses, des simulations financières et des risques atomisés projetés dans une dynamique d’enchaînement forcé. La structuration contractuelle constitue donc un facteur de réussite du project financing (lorsque celui-ci est notamment mis en œuvre sans recours) auquel les bailleurs de fonds accordent une importance fondamentale. « […] Un contrat de « project financing » bien rédigé comporte une protection certaine. Il devra inclure certaines clauses dont l’importance est fondamentale, qui visent spécifiquement le projet, et qui serviront à minimiser les risques afférents à ce mode de financement ». Outre le fait que la structuration contractuelle doit obéir à certains principes, le contrat doit contenir un certain nombre de clauses d’importance fondamentale (clause d’affectation du crédit au projet, mise en place d’un consultant technique, clause de dépassements de prix, garantie d’achèvement, engagements de l’emprunteur et des actionnaires de l’emprunteur, cas de défaillance, sûretés, capital propre de l’emprunteur et assurances). On estime que dans de nombreux cas, il sera demandé aux pouvoirs publics d’accorder au projet un certain nombre de garanties ou d’y apporter leur appui sous différentes formes. Cependant, on reproche à cette technique de sacrifier les exigences de développement des pays du Tiers-monde en faisant prédominer les aspects financiers des projets. Pour un auteur, « la prégnance du modèle dominant inspiré de techniques juridiques et financières chères aux anglo-saxons ne suffit pas à masquer les insuffisances d’une démarche qui place tous ses espoirs dans le dynamisme du secteur privé. […] on constate […] des déséquilibres dans la répartition des risques et une « bancarisation » excessive des montages conduisant à l’enlisement et à ce que, seul, un très petit nombre de projets soient finalisés ». L’auteur indique l’exemple de la Private Finance Initiative (PFI) apporte la démonstration par l’absurde qu’il n’y a pas de participation efficace du secteur privé au développement des infrastructures sans une forte présence de la puissance publique. Mais nous avons vu cependant qu’ en raison de nombreux facteurs – dont les risques mais aussi, selon nous, l’intérêt du projet pour les populations et les autorités locales – , les project financing « purs » sont rarissimes dans les pays en développement (V. notamment note infra- paginale 757 supra) et que, bien souvent, s’instaure un véritable partenariat entre parties impliquées, dès lors, à des degrés divers dans le projet. Bien plus, « […] les projets d’industrialisation (mais pas seulement) des pays en développement doivent être en effet techniquement viables, économiquement et financièrement rentables, socialement utiles et conformes aux exigences de développement des partenaires ». Ces objectifs sont aussi ceux que visent, dans la plupart des cas, les contrats de garantie et ceux d’assurance. Lire le mémoire complet ==> (L’encadrement contractuel des investissements) Mémoire pour l’obtention du diplôme d’études approfondies en droit Université libre de Bruxelles Sommaire : _________________________________ En ce sens, Jean Touscoz, « Coopération industrielle et cofinancements internationaux (considérations théoriques et méthodologiques », in RDAI, 1986, n°7, p.674. C. Vadcar, « Régime applicable à l’investissement direct étranger en droit international », in Juriscl. Dr. int., Fasc. 565-54, nov.1999, n°147, p.26-27. Sur la question, V. A. Brabant, tome II op. cit., p. 150 et les références bibliographiques particulièrement détaillées sur les auteurs belges, français, anglais et américains qui traitent dans de nombreux traités de la question. Adde : Arnaud Reygrobellet « Les techniques de paiements et de crédits internationaux », in Droit de l’économie internationale, Pedone, 2004, op. cit., p. 259-276. Il s’agira principalement de banques et autres institutions financières nationales publiques ou privées. Il peut s’agir d’institutions financières internationales multilatérales ou régionales telles la Banque mondiale, la Société financière internationale (SFI), la Banque européenne pour la reconstruction et le développement (BERD), la Banque interaméricaine de développement (BID), la Banque africaine de développement (BAD)… Pour un examen approfondi de la question V. : D. Carreau et P. Juillard, Droit international économique, Dalloz, 2005, op. cit., p.543 et s., Alain Pellet, « Le financement dans le cadre du Fonds monétaire international », in Droit de l’économie internationale, Pedone, 2004, op. cit., p.225-233 ; L. Boisson De Chazournes, « Le financement dans le cadre du groupe de la Banque internationale pour la reconstruction et le développement », in Droit de l’économie internationale, op. cit., p.235-241 ; Muriel Ubéda « La Banque européenne pour la reconstruction et le développement », in Droit de l’économie internationale, op. cit., p.243-249 ; Nadia Tabiou, « Les Banques et Fonds internationaux de développement » in Droit de l’économie internationale, op. cit., p.251-255 ; Jean-Jacques Rey et Julie Dutry, Institutions économiques internationales, Bruxelles, Bruylant, 3ème éd., 2001, p. 130 et s. Il pourra s’agir de sociétés de financement, de fonds d’investissement, de compagnies d’assurance, de sociétés d’investissements collectifs (par exemple un fonds commun de placement), de caisse de retraite, des « investisseurs institutionnels » et autres « venturing capitalists ». Pour plus de détails sur ce dernier type d’organisme, V. François-Denis Poitrinal, Le capital-investissement – Guide juridique et fiscal, 2ème éd., Paris, Galexia Ed.,2001. Il y a « participation à un prêt » lorsque des participations à un prêt consenti par une institution financière multilatérale sont vendues à des banques commerciales : V. en ce sens, Jean Touscoz, « Coopération industrielle et cofinancements internationaux », op. cit., p.656, précisément note 15. Sur la question, V. Arielle Malard, Le cofinancement Banque Mondiale Banques commerciales, Paris, PUF, 1988 ; J. Touscoz, « Coopération industrielle et cofinancements internationaux », op. cit., p.649 et s. Selon ces auteurs, au sens large, le cofinancement désigne toute action entraînant l’intervention simultanée de financements extérieurs au pays où se réalise le projet : c’est l’association de plusieurs bailleurs de fonds dans la même opération en vue de financer un projet (V. A. Malard, op. cit., p.9 et J.Touscoz, op. cit. p.655). Mais le terme « cofinancement » tel qu’il est utilisé par la Banque mondiale se réfère à tout arrangement permettant à cette institution d’associer ses capitaux à d’autres sources extérieures au pays emprunteur, afin de financer un projet précis : A. Malard, op. cit., p.9. A. Brabant, tomeII, op. cit., p.280. Guide législatif de la CNUDCI sur les projets d’infrastructures à financement privé, New York, Nations Unies, 2001, p. 41. Trestour Mark, Investissements publics et privés : la techniques du project financing confrontée à l’expérience d’Eurotunnel, d’Eurodisney, …, Mémoire de Licence, ULB, Section Sciences économiques, 1997, p.2. David Suratgar, International Project Finance and security for Lenders, Natural Ressources Forum, New york, Nations Unies, Vol. 6, 1982, p.117 cité par P.-H. Ganem, Sécurisation contractuelle des investissements internationaux, op. cit., p.281. Marcel Sarmet, « Les financements internationaux de projet en Europe », in Rev. Banque, n°392, fév.1980, p.183 Ibidem Aline Grenon, « ‘Project Financing’ : concepts fondamentaux et aspects juridiques », in DPCI, Juin 1980, n°2, p.190. P.-H. Ganem, op. cit., p.281-282. L’auteur précise que si les bailleurs de fonds pouvaient avoir la garantie du promoteur à hauteur de la totalité de leur financement, sans prise de risque de leur part, il s’agirait alors d’un financement classique. Guide Législatif CNUDCI, op. cit. p. 16 ; Adde : D. Suratgar, op. cit. p.117 cité par P.-H. Ganem, op. cit., p.282 ; A. Brabant, note 742 supra. A. Grenon, op. cit., p.190. Adde: A. Brabant, tome II, op. cit., p.281. Pour les raisons de ce développement, V. A. Grenon, op. cit., p.191-193. Cf. A. Brabant, tome II, op. cit. p.282 ; Adde : P.-H. Ganem, op. cit., p.282-283 et la référence citée p.283. Cf. P.-H. Ganem, op. cit., p.731; M. Trestour, op. cit., p. 7-9. L. Wynant, « Essentials elements of project financing », Harvard Business Review, May- June 1980, p. 165-173, cité par M. Trestour, op. cit., p.2-3. Cf. supra 2ème Partie Chapitre 1 Section 2 sur les contrats de BOT et plus généralement : Antoine Bied-Charreton et Denis Musson « La dissociation juridique du propriétaire et de l’exploitant dans la conduite de certains grands projets industriels : nouvelles approches », in RDAI, 1992, n° 2, op. cit., p. 3 et s. M. Ganem précise pour cet élément que lorsqu’il s’agit de grands projets, en particulier dans les « pays à risques », les banquiers ne seront généralement prêts à les financer que si les firmes promotrices participent au capital de la société de projet à hauteur de montants qu’ils estiment suffisants, faute de quoi les projets ne seront pas « bancables ». Le projet est alors monté, partiellement, classiquement, par investissement en capital et, en partie, par project financing : P.-H. Ganem, op. cit., p.729-730. Le projet Volta au Ghana, dont le « Master Agreement » Ghana – Valco du 8 février 1962 en annexe à cette étude, est une des nombreuses illustrations de la mise en application de la technique du project financing. Sur le montage de ce projet, V. P.-H. Ganem, op. cit., p. 281-439. Sur ces risques, leurs conséquences ainsi que leur solution pratique, V. A. Grenon , op. cit., p. 193-199. A. Brabant, tome II, op. cit., p.283. A. Grenon, op. cit., p.199. Didier Lamethe, « Le financement de projets et leur organisation industrielle – L’exemple de la construction et de l’exploitation de centrales électriques », in Souveraineté étatique et marchés internationaux à la fin du 20ème siècle, Mélanges en l’honneur de Philippe Kahn, Dijon, Litec-CREDIMI, 2000, op. cit., p.455. Ibidem. Ibidem, p.456. A. Grenon, op. cit., p.199. V. D. Lamethe, op. cit., p.457. A titre d’illustration: l’allocation prioritaire des risques aux différentes parties susceptibles d’influer directement sur leur non-survenance et d’être en mesure de les détecter, les éviter, les anticiper, les atténuer, les dissiper ou les maîtriser au mieux au cours de la progression du projet ; l’équilibre initial et au cours de sa durée du contrat, l’incitation par le contrat des parties à un comportement coopératif permanent dans l’intérêt du projet… M. Lamethe estime qu’en toute hypothèse, les investisseurs sont appelés à porter eux-mêmes le risque résiduel de tout projet, quel qu’il soit, sous deux aspects distincts et cumulatifs : au titre de leurs investissements en fonds propres dans la société de projet, ainsi qu’au titre de garanties essentiellement financières accordées au projet : D. Lamethe, op. cit., p.456. Pour les détails de ces différentes clauses, V. A. Grenon, op. cit., p.199-206. Cf. Didier Lamethe, « Les relations entre les gouvernements et les entreprises en matière de grands projets d’investissement », in JDI, 1998, p.54-65. L’auteur les qualifie de garanties souveraines et distingue entre garanties acceptables et garanties inacceptables. Notons que certaines de ces garanties sont celles que nous avons étudiées (V. supra 1ère Partie Chapitre 1) au titre de clauses de protection. Cf. Guide législatif de la CNUDCI, op. cit., p.52-60 : [prêts publics et garanties de prêts, prise de participation, subventions, garanties souveraines (V. note précédente, celles-ci pouvant se traduire en garanties de bonne exécution par l’autorité contractante – garanties d’enlèvement ou de fourniture, garanties « générales » – et en des garanties contre les actes préjudiciables des pouvoirs publics), avantages fiscaux et douaniers, protection contre la concurrence et sources de recettes accessoires]. Pour ce qui est de la protection contre la concurrence, un auteur rappelle que « Governements must look before they leap into PFI projects. As one writer has noted, a country should not replace a public monopoly with a private one, especially one that is unregulated » : Don wallace Jr, « Creating law in changing socities ; the cas of law for privately fianced infrastructure projects », in International Finance and Development, Liber Amicorum Ibrahim F.I. Shihata, op. cit., p.831. Il nous semble que s’est ce qui s’est exactement produit dans la privatisation de la SONEL du Cameroun sus-évoquée (V. 2ème partie, chap.1 sur les contrats de concession et contrat en annexes). Ph. Le Tourneau, « Ingénierie et transfert de maîtrise industrielle … », Juriscl. Contrats de distr., Fasc. 1810, op. cit., n°55, p. 12-13. Sur ce qu’il appelle « Les conséquences d’une implacable logique financière », M. Lamethe analyse à travers deux projets (Laibin B en Chine et ISE en Italie) l’influence de la structuration financière sur la mise en œuvre d’un project financing « quasi pur » : D. Lamethe, « Le financement de projets et leur organisation industrielle – L’exemple de la construction et de l’exploitation de centrales électriques », op. cit., p.460-462. Philippe Bolmin, « Pour un nouveau partenariat publi/privé dans la réalisation des grands projets d’infrastructure : la notion de co-développement », in RDAI, 1999, n° 2, p.132. Sur ce procédé, V. Philippe Cossalter et Bertrand du Marais, La Private Finance Initiative, Paris, Institution de la gestion déléguée, 2001. Selon ces auteurs, la PFI avant d’être une forme générique de contrats, est un programme du gouvernement britannique visant à encourager la réalisation de travaux et la gestion des services dont ils sont le support à l’aide d’un financement ou d’un préfinancement privé (V. p. 11 de l’ouvrage précité). Ph. Bolmin, op.cit., p.141. J. Touscoz, « Coopération industrielle et cofinancements internationaux (considérations théoriques et méthodologiques), op. cit., p.663.