L’arme brevet fabriquée, son emploi dans la conquête des marchés peut être l’occasion de manœuvres.
A – Barrage
Il s’agit là d’empêcher l’accès d’une technologie à la concurrence. La stratégie correspondante consiste à couvrir le terrain du marché associé avec des bombes brevets. Quelques-uns peuvent être effectivement exploités par le breveté tandis que les autres protègent des variantes qui auraient pu être imaginées par des tiers afin de contourner les quelques brevets exploités. D’autres fois, aucun des brevets pris n’est exploité. L’exploitation effective se rapporte à une autre technologie et les brevets défensifs ainsi accumulés visent à geler une technologie de substitution.
Il semblerait qu’une telle pratique soit mise en œuvre par certains pétroliers afin de geler les techniques relatives à la combustion de l’hydrogène qui permettraient le développement de voitures propres [APPERT O. et al., 2001].
Deux américains, Messieurs KATZ et LEMELSON, se livrent chacun de leur côté à ces dépôts de «barrage» dans le domaine de l’électronique. Ils s’approprient ainsi toutes sortes d’applications avant même d’avoir recherché vraiment les détails de leur réalisation. Le secteur de la téléphonie mobile notamment se prête à cette réservation précoce dans la mesure où il est toujours possible de trouver une solution de mise en oeuvre pratique par la suite. C’est aussi le cas du secteur de la reconnaissance de formes.
Cela assure aux deux pseudo-inventeurs en question d’être les premiers à déposer. Ils prennent par ailleurs soin de faire rédiger leur demande de brevet de façon dissuasive pour les offices de brevets de les étudier à fond, y incluant par exemple jusqu’à 150 revendications. Ces demandes ne passent pas l’examen en Europe, mais ils sont accordés aux Etats-Unis. Dès lors, les brevetés se font connaître des sociétés désireuses d’exploiter ces applications sur le territoire américain pour leur soutirer des royalties. Monsieur KATZ aurait déjà gagné 150 millions de dollars en concluant des accords de licence secrets avec diverses sociétés, la plupart américaines au demeurant.
Dans les deux derniers cas qui viennent d’être évoqués, il est possible de reconnaître un abus de droit qui, selon l’article 5 de la Convention d’Union de Paris (CUP), doit être sanctionné par l’attribution d’une licence obligatoire ou la déchéance du brevet non exploité.
Tant la France que les Etats-Unis sont parties à la CUP. Cependant, la licence obligatoire ne peut être demandée en justice qu’après un délai de quatre ans à compter du dépôt du brevet ou de trois ans à compter de sa délivrance. Et le breveté peut fournir des excuses légitimes à son absence d’exploitation. L’article 5 CUP est en vérité un compromis entre les intérêts en présence qui n’est guère satisfaisant.
B – Encerclement
L’analogie militaire présentée à la fin du chapitre précédent trouve sans doute dans ce cas sa plus belle application. Comme dans la stratégie qui a prévalu jusqu’à Napoléon et qui consistait à déborder les rangs ennemis par ses flancs, puis à l’envelopper [BEAUFFRE A., 1998], le brevet de base du concurrent doit à terme se trouver encerclé de brevets de perfectionnement. Le titulaire du brevet de base perd ainsi toute liberté d’action. En effet il ne peut plus exploiter son brevet de base sans la licence de l’un ou l’autre des brevets de perfectionnement, ceux-ci apportant un avantage que le marché réclame. La réponse du titulaire du brevet de base à cette stratégie d’encerclement consiste souvent à s’abstenir d’exploiter tout en refusant de concéder des licences. Depuis la loi de 1968, le titulaire du brevet de perfectionnement peut cependant déposer une requête au tribunal de grande instance afin d’obtenir une licence non exclusive du brevet de base.
C – Sous-marin
Il n’est pas rare de voir un concurrent racheter une société rien que pour acquérir ses brevets ou ses licences. C’est ce soupçon qui pèse notamment à l’encontre du fonds d’investissement américain Texas Pacific Group (TPG) en relation avec les brevets sur la carte à mémoire évoqués précédemment. D’après le quotidien Le Monde qui consacre une page entière à Gemplus dans son numéro du 5 novembre 2002, depuis les brevets de Roland MORENO actuellement tombés dans le domaine public, Gemplus a en effet pris plus de 500 brevets en deux ans. Or, Gemplus est une exception dans la stratégie d’investissement de TPG, et cela à deux titres:
– alors que TPG ne rachète que des entreprises en déclin, ce n’était pas le cas de Gemplus lorsque TPG y a investi,
– tandis que le retour sur investissement qu’obtient TPG est d’ordinaire supérieur à 40 %, les 26 % de parts de Gemplus payés 550 millions de dollars, n’en valent plus que 117 millions fin 2002.
Le journal développe ensuite tous les atouts des cartes Gemplus: importance du marché acquis, perspectives très prometteuses et surtout entrave à la volonté américaine de garder la suprématie mondiale sur tout ce qui touche à l’information. Il signale pour finir que, même si ces arguments sont insuffisants pour reconnaître dans cette situation une intention maligne des Etats-Unis, les pouvoirs publics français s’alarment du risque de voir partir à l’étranger une technologie stratégique.
D – Ententes
Des pools d’entreprises passent parfois entre elles des accords de licence croisée. Elles s’entendent ainsi pour s’autoriser mutuellement l’accès à un marché dont l’accès se trouve par suite interdit à toutes entreprises non-membres du pool. Les contrats de concession de brevets s’effectuent en fait sous seing privé et rien n’oblige à l’inscription du licencié au Registre national des brevets. Cela permet de garder l’entente relativement secrète de sorte qu’elle échappe à la législation anti-monopole. Il semblerait que cette pratique ait été employée au Japon dans les domaines de l’électronique et de l’optique.
E – Déstabilisation
La phase d’explosion de la bombe brevet, qui correspond au procès en contrefaçon, peut être l’occasion de porter un coup décisif à une société, et cela indépendamment de la valeur du brevet utilisé. C’est ce qu’est parvenu à réaliser le groupe Bristol-Myers Squibb à l’encontre d’une PME française, les Laboratoires Biotrol. Ces derniers, créés au sortir de la guerre, concevaient, fabriquaient et commercialisaient des poches de recueil pour stomisés, c’est-à-dire des patients ayant subi une opération chirurgicale visant à la création d’un anus artificiel.
Leader sur le marché français où ils jouissaient d’une excellente réputation, la part du marché international des Laboratoires Biotrol était cependant négligeable par rapport à celle du leader mondial, Convatec, filiale de Bristol-Myers Squibb. Or, Convatec avait été la première société à mettre sur le marché une poche constituée de deux éléments, d’un côté un patin adapté à adhérer à la peau autour de l’anus artificiel, de l’autre un réceptacle adapté à être solidarisé de façon étanche au patin. Ce type de poche a le gros avantage d’autoriser le changement quotidien du réceptacle qui recueille les matières sans pour autant avoir à décoller le patin, ce qui endolorit la peau.
Cette poche souffrait tout de même d’un inconvénient: le risque que le réceptacle ne se désolidarise du patin de façon intempestive. Et voilà que pratiquement en même temps, les chercheurs de Convatec et ceux de Biotrol proposent une bague de serrage à came pour verrouiller le réceptacle au patin:
- Convatec, alors appelée Craig, dépose une demande européenne sous priorité des 31 juillet et 13 août 1986. Elle est publiée le 3 février 1988 et délivrée sous le numéro EP 0 255 310,
- Biotrol dépose une demande française le 10 avril 1987 qui est délivrée sous le numéro FR 2 613 613.
Puis les Laboratoires Biotrol commencent à exploiter la poche munie de la bague de serrage.
Le 15 mai 1990, Squibb assigne Biotrol en contrefaçon. Les laboratoires français ont beau plaider l’invalidité du brevet EP 0 255 310 de Squibb, le Tribunal de Grande Instance (TGI) de Paris condamne Biotrol. Il va même jusqu’à annuler son brevet FR 2 613 613 pour défaut de nouveauté. Cela est absurde dans la mesure où le brevet EP 0 255 310 est reconnu valide et que celui-ci n’est pas encore publié lors du dépôt de la demande française, excluant donc la possibilité d’une copie de la part de Biotrol. Cela prouve bien que les juges de première instance maîtrisent mal le droit des brevets.
En fait le Président des Laboratoires Biotrol a fait cesser toute fabrication de la poche à bague dès l’assignation. Un conseil en brevets lui a fait peur en lui parlant de la possibilité théorique d’une condamnation à l’interdiction provisoire. Le Président décide de développer en catastrophe une autre poche en deux éléments avec un autre système de verrouillage afin de ne pas perdre le marché. Il fait pression sur le chercheur qu’il considère comme ayant copié.
Il se fâche avec le cabinet de propriété industrielle qui a rédigé sa demande, l’accusant de lui avoir caché qu’elle était dans la dépendance du titre de Squibb. Du coup toute confiance disparaît au sein de l’entreprise. Car le marketing n’apprécie pas non plus de devoir changer ses arguments de vente en si peu de temps, et cela d’autant moins que le nouveau produit qui est finalement mis au point, est moins performant et a un prix de revient supérieur.
En parallèle Biotrol fait tout de même opposition au brevet EP 0 255 310 et fait appel de la décision du TGI. Bien que maintenu par la Division d’opposition de l’OEB, le brevet de Squibb est révoqué par la Chambre de recours de l’OEB le 9 septembre 1994 pour défaut d’activité inventive au regard d’un certificat japonais trouvé par l’opposante sur un raccord de machine à laver comprenant la même bague de verrouillage à came. Il s’ensuit que l’arrêt de la Cour d’Appel (CA) de Paris du 30 septembre 1995 constate que, la révocation s’imposant au juge français, le brevet n’a jamais eu d’effet.
Il ne saurait par suite y avoir eu contrefaçon. La CA maintient par ailleurs le brevet FR 2 613 613 de Biotrol, aucune antériorité destructrice de nouveauté ou d’activité inventive n’ayant été soumise au juge.
Finalement, Bristol-Myers Squibb est donc débouté. Certes il perd son brevet dans l’affaire, mais il a gardé son marché. Cela il le doit avant tout aux effets psychologiques que son assignation a produit sur le Président des Laboratoires Biotrol. Ce dernier, mal averti des brevets, n’a pas eu l’aplomb de maintenir sa production en dépit du procès. Certes il pouvait s’attendre à tout de la part des premières instances tant de l’OEB que des juridictions françaises. Mais il devait garder confiance dans les secondes instances.
D’une part, celles-ci maîtrisent la complexité du droit des brevets et d’autre part, elles passent beaucoup plus de temps sur les dossiers à la recherche de la vérité. Il ne leur a pas échappé que Biotrol n’avait nullement copié Squibb et que Squibb, bien que n’exploitant pas en France, avait toujours refusé de concéder une licence à Biotrol. Le but de Squibb était bien de faire disparaître un concurrent en plein essor sur son segment de marché.
