Les cautions et les garanties bancaires internationales - WikiMemoires

Les cautions et les garanties bancaires internationales


Les cautions et garanties bancaires internationales – Section 2:
Préliminaire: Généralités sur les cautions et garanties bancaires internationales.
I. Introduction.
La caution ou garantie est utilisée dans le commerce intérieur ou international depuis l’antiquité ; mais son utilisation à grande échelle remonte aux années 1970.
C’est une création de la pratique bancaire et commerciale internationale. Elle s’est substituée au dépôt en argent ou en titres, nécessairement pesant sur la trésorerie des entreprises exportatrices.
Les marchés internationaux représentent la quasi-totalité des cas ou elles sont émises. Une grande partie de ces marchés concerne les travaux publics, même si l’usage s’étend de nos jours aux contrats de fournitures de matières premières et aux découverts locaux. Toute garantie bancaire a pour fonction d’assurer le bénéficiaire contre l’inexécution ou la mauvaise exécution du contrat commercial par le vendeur.
La sûreté dont bénéficie l’importateur résulte de l’engagement d’une banque ou une compagnie d’assurance ; qui s’oblige irrévocablement à lui payer une somme d’argent déterminée pour le cas ou l’acheteur n’exécuterait pas ses obligations issues du contrat commercial. Il convient toute fois de noter que le garant (la banque ou une compagnie d’assurance) est un tiers par rapport à ce contrat international de vente, de fourniture ou de prestation internationale de service.
Il en ressort que l’importateur n’est plus exposé au risque que l’exportateur lui oppose son insolvabilité ou lui refuse le paiement au motif qu’il aurait correctement exécuté ses obligations contractuelles.
La garantie internationale est donc née de la méfiance ; car toute opération d’exportation comporte bien évidemment des risques liés au fait que les deux parties généralement ne se connaissent pas ou ne se connaissent pas suffisamment. De ce fait, chacun est dans l’incapacité d’évaluer le sérieux de l’autre partie, ainsi que sa capacité et sa disposition à exécuter toutes ses obligations contractuelles.
L’essor de la garantie bancaire à partir des années 1970 s’explique par la valeur, la durée et la complexité toujours croissante des opérations commerciales internationales.

II. Les circonstances de l’émissions.

Un acheteur désirant par exemple construire une usine clé en main s’adressera à l’ensemble du marché par voie d’appel d’offre international. Chaque cocontractant potentiel intéressé répondra à cet appel d’offre en soumissionnant c’est à dire en déposant une proposition chiffrée.
Le sérieux de cette offre sera attesté par une garantie de soumission « bid bond » ou « tender bond ». La fonction de cette caution est de rassurer le client que cette offre ne sera pas prématurément retirée ; et en cas d’adjudication, que le marché définitif sera conclu ; voire que les garanties subséquentes seront bien mises en place.
Le marché signé, il stipulera le versement d’une partie du prix, c’est à dire l’acompte. Le client cependant voudra s’assurer de pouvoir récupérer son acompte si le marché était interrompu à un niveau de prestation inférieur à la valeur de l’acompte versé. Cette assurance sera apportée par une caution de restitution d’acompte « advance payment guarantee ».
Le marché entamé il convient cependant de l’achever, cette obligation de bonne exécution pèse sur le soumissionnaire. En effet le client veut également s’assurer qu’en cas d’inexécution ou de mauvaise exécution du contrat, le supplément du prix nécessaire pour faire achever le marché par un tiers soit acquitté par le donneur d’ordre
Cette garantie est appelée caution de bonne fin ou de bonne exécution « performance bond ».
Le marché accompli, s’ouvre une période de garantie pendant laquelle, soit une partie du prix n’est pas payée, soit au contraire si une partie a intégralement versé, une garantie dispense de retenue de garantie «retention money bond » est émise par l’exportateur ; pour couvrir le risque de mauvais fonctionnement et la restitution d’une partie du prix qui en découlerait.

III. Les parties

Généralement, dans le cadre d’un marché clé en main, il y a quatre intervenants et rarement trois :
Le donneur d’ordre : c’est le vendeur exportateur qui désire s’emparer d’un marché à l’international et qui sollicite sa banque.
La banque du donneur d’ordre qui sera la banque contre garante et rarement la banque garante.
L’acheteur importateur ou le client : c’est l’auteur de l’appel d’offre international ; il est le bénéficiaire de la garantie.
Une banque locale généralement située dans le pays du client ; qui peut intervenir soit dans les garanties directes à tant que banque authentificatrice (transmettant au bénéficiaire la garantie) sans engagement de sa part; soit dans les garanties indirectes elle sera banque garante ou émettrice et recevra en sa faveur l’engagement de la banque contre garante.

IV. Délimitation : garanties et opérations voisines.

A. La garantie bancaire n’est pas un dépôt

Si la garantie a remplacé historiquement une autre pratique cette pratique du commerce international, elle diffère cependant du dépôt en espèce ou en titre. En effet cette pratique qui n’a cependant pas totalement disparue voulait que l’exportateur dépose un certain montant d’argent déterminé ou des papiers valeurs auprès de l’importateur ou de sa banque.
L’importateur avait la possibilité de saisir la sûreté sans que le vendeur ne puisse empêcher tout appel abusif. Ainsi prévalait la maxime «payer d’abord réclamer ensuite».
Cette pratique avait donc beaucoup d’inconvénients pour les entreprises exportatrices; car elle obligeait les entreprises exportatrices (dont PME/PMI)[18] à immobiliser des fonds pendant une certaine durée.
Ce système va fonctionner pendant longtemps tant que les valeurs des marchés sont modestes ; mai à partir des années 1970, les opérations commerciales internationales pour des marchés de construction ou de travaux publics vont représenter des sommes faramineuses ; de ce fait, ce système de dépôt va tomber en désuétude pour être remplacé par la garantie bancaire.

B. La garantie bancaire n’est pas un crédit documentaire.

Si le crédit documentaire par tradition est une exigence des exportateurs qui veulent garantir la sécurité de leurs paiements, la garantie bancaire est une réponse adaptée sinon une contrepartie pour les importateurs. En effet, en contrepartie d’un paiement effectué l’importateur veut que la chose qui lui sera livrée soit exempt de tout vice caché ou soit en bon état.

Sous-section I. Les différents types de garanties bancaires.

Les garanties bancaires ont donc pour but d’assurer la disponibilité d’un certain montant d’argent auprès d’un tiers indépendant et solvable (la banque ou une compagnie d’assurance garante), pour le cas ou l’importateur(donneur d’ordre), ferait valoir une prétention contre son cocontractant en se fondant sur le contrat de base.
La pratique connaît plusieurs types de garanties bancaires, que l’on peut distinguer selon trois critères essentiels :

  • · L’objet de la garantie.
  • · La mise en jeu de la garantie.
  • · L’intervention de la seconde banque.

§ I. L’objet des garanties.

Quatre types de garanties sont nées de la pratique du commerce international et sont fréquemment utilisées dans le cadre des marchés internationaux pour les acheteurs contre d’éventuelles défaillances des exportateurs dans l’exécution de leurs obligations.

  • · Garantie de soumission.
  • · Garantie de restitution d’acompte(ou de remboursement).
  • · Garantie de bonne exécution (ou de bonne fin).
  • · Garantie de dispense de retenue de garantie.

D’autres sûretés existent également : ainsi en est-il pour la caution de découvert local.

I. Garantie ou caution de soumission.

A. Définition et terminologie.

Les Anglo-saxons parlent «tender guarantee » ou de «bid bond ».
En français on parle souvent de cautions ou garanties d’adjudication, ce qui paraît inadapté à la réalité aux yeux de certains auteurs. Parmi ces derniers M. Lesguillons a suggéré pour mieux coller à la réalité que l’on parle plutôt de garantie d’offre.
La prise en considération d’une offre est parfois liée au dépôt d’une caution ou d’une garantie dans une négociation de gré à gré. Cette formalité devient obligatoire, lorsque l’offre est une réponse à un appel d’offre international.
En vertu de l’article 2.a des règles uniformes pour les garanties contractuelles ;
« La garantie de soumission désigne un engagement pris par une banque ou une compagnie d’assurance (le garant) ; à la demande d’un soumissionnaire (le donneur d’ordre)[19] ou vis à vis d’une partie ayant émis un appel d’offre (le bénéficiaire)[20] ; par lequel le garant s’oblige, (en cas de manquement du donneur aux obligations découlant de sa soumission) à effectuer un versement au dans les limites du montant indiqué ».

B. Fonction économique et risque couvert.

Cette garantie remplie deux fonctions essentielles.

  • · La crédibilité du soumissionnaire.
  • · L’engagement de contracter.
1 : La crédibilité du soumissionnaire.

Compte tenu de la grande distance pouvant séparant les parties ; le client ou le maître de l’ouvrage, qui n’a pas forcement une bonne connaissance du soumissionnaire, de ses capacités, souhaite n’entrer en pourparlers ou n’engager les négociations ; qu’avec des candidats sérieux.
Le fait qu’une banque ou un autre type de garant plus proche du soumissionnaire accepte de cautionner ou de garantir sa candidature au contrat représente une première sécurité pour le client. L’intervention d’une banque ou une compagnie d’assurance réputée dans les milieux d’affaires internationales ; surtout si elle est souvent engagée dans les opérations de financement du commerce international, rassure le client que l’engagement n’a pas été pris à la légère. Cette présence bancaire conduit le client à penser à juste titre que le soumissionnaire dispose des moyens nécessaires à ses prétentions.
Cet engagement qui représente un risque énorme pour les banques et les sociétés d’assurances permet :
Aux sociétés d’ingénieries ne disposant pas de trésorerie suffisante d’être adjudicataires d’importants marchés internationaux d’équipements ; clés en main ou produits en main.
Cela permet également à des PME et PMI généralement débutants à l’exportation (sans réputation internationale) d’accéder à des marchés naguère réservés à de grands groupes. Ces petites et moyennes entreprises peuvent ainsi se développer à l’international.
Cette caution représente donc pour la banque un risque délicat à évaluer eu égard à l’absence d’expérience dans les affaires internationales des sociétés soumissionnaires.
Selon M. Mattout, «la caution de soumission est de loin l’engagement bancaire le plus fréquent dans le commerce extérieur et peut-être le plus compromettant pour le banquier à cause d’une portée qui n’est toujours pas définie ».
Par contre, lorsque le soumissionnaire est de notoriété mondiale, la caution de soumission est un peu inutile et le risque pour le banquier est quasiment inexistant.
En effet, le soumissionnaire dont la notoriété est reconnue dans monde entier n’a pas à prouver sa crédibilité par la délivrance d’une caution de soumission. L’appel fait au banquier remonte de ce fait plus des usages du commerce international que de la nécessité dans les affaires.

2 : Engagement de contracter.

· Un engagement ferme et irrévocable.
La caution de soumission a donc pour objet de garantir le client qui aura attribué le marché à un exportateur, durant la période de validité de l’appel d’offre international ; contre le risque que ce dernier refuse alors de signer ce marché. Cette seconde fonction est essentielle.
En effet, selon une jurisprudence bien établie, l’extinction de la garantie de soumission s’arrête à la signature du contrat l’adjudicataire et à la mise en place du «performance bond ».
Pour la bonne compréhension de la fonction de la caution de soumission, il faut savoir que l’offre faite par l’exportateur n’est pas forcément une soumission déposée en réponse à un appel d’offre international. L’offre peut émaner de façon spontanée, unilatérale d’un exportateur, qui cherche à conclure un marché dans un contexte de gré à gré
Dans ce contexte de cautions unilatérales, la caution de soumission n’est pas immédiatement fournie. Elle ne l’est que lorsque le client démarché exige le dépôt d’une garantie pour prendre en considération cette offre spontanée. Sur le plan juridique, la remise de cette garantie de soumission constitue pour les parties, la reconnaissance d’un engagement ferme et irrévocable de l’exportateur. Le dépôt de cette garantie à en l’espèce pour objet de valider l’offre unilatérale
Là encore il convient de souligner l’ampleur des risques que prennent les banques et les compagnies d’assurances ; en donnant un caractère ferme et irrévocable à l’engagement des entreprises exportatrices ; c’est à dire d’accompagner une obligation aussi incertaine d’une telle sûreté.
La prudence pour les compagnies bancaires et d’assurance voudrait qu’une offre unilatérale ne soit pas accompagnée de caution de soumission ; mais ce serait nuire au développement du commerce international ; Ce serait nuire aux entreprises nationales portées sur le commerce extérieur ; et leur faire perdre des parts de marchés ; leur faire prendre du retard par rapport à la concurrence de la scène internationale.
· Amendement à la soumission d’origine.
Par contre, il convient de préciser dans cet engagement le champ d’application ratione materiae de la garantie de soumission. Que couvre exactement cette caution ? La soumission du donneur d’ordre ou les éléments nouveaux ? cette couverture détermine l’ampleur du risque pris par les institutions garantes.
Tous les auteurs sont unanimes que la caution de soumission stricto sensu ne couvre que la soumission d’origine du donneur d’ordre et non les éléments nouveaux issus de la négociation. Telle est d’ailleurs la position de la CCI confirmée par l’article 7 des RUGC[21] «une garantie de soumission n’est valable qu’au regard de la soumission d’origine du donneur d’ordre ; et ne s’applique pas si un amendement est apporté à cette soumission ».
A priori le risque couvert (la défaillance du soumissionnaire désigné) n’est pas très élevé et ne cause pas en cas de réalisation un grand préjudice au client. Ce dernier peut donc proposer ce contrat à un second soumissionnaire; à condition qu’il n’apparaisse pas beaucoup moins compétent et beaucoup plus cher que le premier.

3 : Le montant de la garantie.

Le montant de cette garantie est selon la CCI 2% du montant de la soumission ; il peut aller jusqu’à 5%. Elles sont généralement exprimées en montant déterminé de valeur ou en pourcentage du montant de la soumission.
Dans certains pays arabes du golf tel que l’Arabie Saoudite par exemple les garanties de soumission exigées pour les appels d’offre des institutions publiques sont exprimées en pourcentage ; notamment 1% depuis un décret royal du 22/04/1977.
Une enquête de la CCI lors des travaux préparatoires sur les garanties fait ressortir que les cautions de soumissions portent généralement sur 1 à 5% de la valeur du marché. Elles peuvent exceptionnellement aller jusqu’à 10%.
Pour la CCI dans les RUGC ces montants ne doivent pas doivent être réalistes et ne doivent pas constituer une protection excessive du client. Car un prix trop élevé de la caution de soumission nuirait au succès de l’appel d’offre et de ce fait aux transactions internationales par ricochet.
Pour la CCI, le facteur déterminant pour fixer le montant de la caution, c’est le coût réel que devra supporter le bénéficiaire pour réadjuger le contrat à un autre soumissionnaire ; pour publier un nouvel appel d’offre international ou pour réexaminer les offres d’autres candidats.
Pour la banque mondiale dans une directive relative à la passation des marchés financés par la BIRD[22] «la somme demandée ne doit pas être trop élevée, afin de ne pas décourager les soumissionnaires ».

C : Les problèmes soulevés par la « bid bond ».
1. L’absence de lien contractuel et la dénaturation de l’offre.

· L’absence de fondement contractuel.
A la différence des cautions et garanties réalisées en aval, la caution de soumission n’a aucun fondement contractuel.
De ce fait, il n’y a aucun lien contractuel entre ni entre le bénéficiaire et le donneur d’ordre, ni entre le client et le garant. Si ce dernier appelait à tort cette caution, le garant n’a d’autre choix que de payer et le soumissionnaire que de l’attraire devant les juridictions sur un fondement délictuel.
Les cautions et les garanties bancaires internationales
Vu sous cet angle (ce caractère inéquitable) la garantie de soumission représente un véritable risque qui pèse sur le garant et le donneur d’ordre et donc sur la sécurité des transactions internationales.
· La maxime « extend or pay- prorogez ou payez ».
Pour diverses raisons (techniques administratives et financières) le client, peut avoir des problèmes pour évaluer les marchés durant la période de validité de l’offre ; qui est en même temps la période de validité de la garantie de soumission.
Dans ce cas d’espèce, selon la banque mondiale pour le maître de l’ouvrage devrait négocier avec le soumissionnaire afin que celui ci accepte de proroger son offre et sa caution
Selon une directive de la banque mondiale sur la passation des marchés financés par la BIRD «les emprunteurs doivent évaluer les offres et le marché pendant la période de validité des offres initialement fixée. Si des circonstances exceptionnelles justifient une prorogation de validité des offres, une demande écrite doit être présentée à tous les soumissionnaires avant la date d’expiration et la banque mondiale doit être avisée.
A cette occasion, les soumissionnaires ne doivent ni être invités ni autorisés à modifier leurs prix ou d’autres conditions de l’offre. Ils ont le droit de refuser d’accorder cette prorogation sans pour autant perdre leur cautionnement provisoire ; et ceux qui souhaitent proroger la validité de leur offre doivent prévoir également une prorogation de ce cautionnement »
Malgré cette législation, certains clients outrepassent leurs droits et font pression sur les soumissionnaires pour qu’ils maintiennent leurs offres
L’un des véritables inconvénients de cette pratique est le risque pour le banquier et le donneur d’ordre de voir les prix proposés perdre toute signification sous l’effet de l’inflation
Il faut cependant noter que la prorogation n’est limitée à la seule caution de soumission. Elle s’étend à toutes les autres garanties ou cautions. D’ailleurs le risque de voir l’exigence prorogez ou payez est plus important dans les autres cautions que dans la caution de soumission.
En effet, la caution ne devra payer que si le bénéficiaire peut établir que le donneur d’ordre refuse de signer avant l’expiration de la validité de son offre, qui lui est proposé par le client et dont les dispositions reprennent, sans y ajouter et sans et sans y retrancher, les termes de cette offre
· La dénaturation de l’offre
Nombreux sont les cas dans lesquels, les clients font suivre à l’adjudication une nouvelle période de négociation. Cette situation oblige le soumissionnaire à maintenir sa caution de soumission. Il peut arriver souvent que le bénéficiaire mène les négociations sur des bases différentes de l’offre initiale.
De ce fait nous assistons désormais à des pourparlers qui se prolongent en dehors du délai d’adjudication mais en qui s’éloigne des termes de l’offre initiale.

2 : la rédaction de la garantie ou caution de soumission

Afin de prévenir toute éventuelle dénaturation de l’offre, et la continuité des négociations hors délai d’adjudication, le donneur d’ordre doit :
Ø Veiller à relier la caution ou garantie à l’offre.
« Nous avons été informés par la société X (donneur d’ordre) que celle-ci désirait présenter une offre à Y (le bénéficiaire) à la suite d’un appel d’offre émanant de en vue de La soumission de la société X devant être accompagnée (d’une garantie bancaire ou d’une caution), nous (caution ou garant) déclarons par les présentes »
Ø Veiller à bien fixer la période de validité de l’engagement de la caution
La caution ou garant s’engage à payer à condition que la demande relative à ce paiement soit reçue au plus tard à la date d’expiration, telle qu’elle est précisée dans le texte même de l’engagement.
· Refuser la prétention selon laquelle l’engagement de la caution cesse de produit ses effets lorsque le document portant engagement de la caution est restitué à cette dernière par le bénéficiaire.
On conviendra ainsi que passé délai le délai de validité de l’engagement
« la caution cessera de produire ses effets de plein droit et sans qu’il soit nécessaire de restituer la présente lettre ».
· Préciser les obligations du donneur d’ordre qui sont garanties.
Ces dites obligations sont normalement les suivantes :
1. Conclure avec le bénéficiaire Y, un contrat qui lui serait proposé par ce dernier dans les termes et aux conditions de la soumission de X(donneur d’ordre) et pendant sa période de validité.
2. Avoir mis en place les cautions ou garanties exigées par le contrat
3. Dans le cas ou le bénéficiaire nous apporterait la preuve le donneur d’ordre a omis de signer le contrat, nous paierons à première demande.

D. la portee

Ø Un pouvoir discrétionnaire[23] du banquier face aux risques de la transaction.
Il arrive qu’une banque qui délivre une caution ou une garantie de soumission avertisse le donneur d’ordre, qu’elle entend garder un pouvoir discrétionnaire, c’est à dire sa liberté d’appréciation ; quant à sa décision de poursuivre ultérieurement avec son client(le donneur d’ordre) la suite de l’opération.
Autrement dit, la banque peut accepter de garantir ou de ne pas garantir ; de financer ou de ne pas financer son client donneur d’ordre.
Cette clause ne doit peut être mentionnée dans l’engagement lui-même si le banquier ne veut pas priver son client de toute chance d’emporter le marché. Par ailleurs tout l’intérêt commercial de la transaction et aussi celui de la banque de ne pas limiter son engagement à la seule caution de soumission ; sans aucun prolongement.
Quant au client donneur d’ordre, il voit dans cet engagement de la caution, une assurance tacite qu’il sera suivi en cas d’adjudication pour les autres garanties en aval. Pour lui le banquier devrait en toute logique continuer à le soutenir pour la suite des opérations ; car ce dernier ferait mieux de refuser l’engagement initial (la caution de soumission) s’il avait dès le départ la volonté de ne pas aller plus loin
Ce débat basé essentiellement sur une ambivalence d’intérêts sera tranché en doctrine par M.J.P. Mattout. Selon ce dernier « en délivrant une garantie d’adjudication, le banquier ne prend aucun engagement de délivrer des garanties ultérieures ou d’assurer un financement. Le banquier n’aurait à l’égard de son client qu’un devoir de négociation de bonne foi pour étudier la suite éventuelle dans le respect complet de la liberté contractuelle ».
Cette position de la doctrine est aujourd’hui suivie par la jurisprudence ; notamment par une décision de la cour d’appel de Pau selon laquelle « dans la phase de pourparlers, (adjudication de l’appel d’offre) certaines obligations de rectitude de loyauté et de bonne foi s’impose aux parties ».
Il faut toute fois noter que si le garant dispose du principe de l’autonomie de la volonté et ainsi de toute sa liberté contractuelle ; il ne peut sans aucune justification refuser de mettre en place les concours nécessaires à la réalisation du marché. Le vendeur exportateur pourrait exiger le manque à gagner voir des dommages intérêts pour atteinte à sa réputation commerciale.

II. CAUTION OU GARANTIE DE RESTITUTION D’ACOMPTE.

A. définition et fonction économique.

Cette caution est désignée par plusieurs terminologies en anglais : « repayment guarantee » ; « repayment bond » ou « mobilisation payment guarantee ».
En français cette caution est souvent appelée « garantie de remboursement d’acompte ou selon la CCI caution de remboursement.
L’entrée en vigueur du marché est subordonnée au paiement par le client d’un acompte au bénéfice de l’exportateur. Il s’agit d’une avance consentie sans contre-prestation équivalente de l’entreprise exportatrice. Cette avance a pour objet d’aider la trésorerie de l’entreprise qui doit faire un gros effort de mobilisation au démarrage du marché.
Le client ne souhaitera pas transférer cet acompte sans s’il ne reçoit une sûreté qui couvre dans le cas ou l’entreprise conserverait l’acompte.
En fait cela permet d’éviter que le donneur d’ordre demeure longtemps, débiteur de son client.
Afin de dissuader l’entrepreneur de disparaître avec l’acompte du client ; ce dernier en contrepartie de l’acompte, le verse une caution de restitution d’acompte. La principale fonction économique de cette caution de restitution d ‘acompte est de donner une couverture au client qui paye l’acompte.
L’article 2.c RUGC la définie comme un engagement pris par une banque ou une compagnie d’assurance (le garant ) à la demande d’un fournisseur de biens ou de services ou d’un autre entrepreneur(le donneur d’ordre), vis à vis d’un acheteur ou d’un maître d’ouvrage (le bénéficiaire), par lequel le garant s’oblige( au cas ou le donneur d’ordre omettrait de rembourser conformément aux conditions contractuelles, toute somme avancée ou payée par le bénéficiaire au donneur d’ordre et non remboursés par ailleurs) à effectuer un versement dans les limites d’un montant indiqué.

B. montant de la caution
1. Une garantie glissante ou réductible

Si la caution de restitution d’acompte est une contrepartie à l’acompte versé, son montant équivaut logiquement à la totalité(100%) de l’acompte. Selon une enquête de la CCI, ce montant est variable ; il évolue entre 5% et 20% du marché.
Dans les procédures habituelles de paiement le client récupère progressivement l’acompte en réduisant, selon des proportions et un calendrier convenus, les paiements dus à l’exportateur. Il y a donc diminution progressive du montant de l’acompte dû par l’exportateur au client, et l’acompte s’éteint avec le dernier paiement que le client fait à l’exportateur.
De ce fait, la couverture de l’acompte doit diminuer en même temps que l’acompte disparaît dans les paiements du client. C’est en ce sens que l’on dit que la caution ou la garantie de restitution d’acompte est réductible.
Cependant, cette réductibilité ne va pas de soi ; elle doit être élaborée de façon précise par les parties pour éviter tout appel du bénéficiaire d’une sûreté ainsi réductible.

2 : Monnaie de remboursement de l’acompte

S’agissant de la monnaie de remboursement de la garantie il convient de référer aux conseils de la CCI dans ses formules normalisées pour l’émission des garanties contractuelles.
«Le remboursement d’avances ou de transfert effectués en une monnaie et réalisés en une autre monnaie peut ne pas toujours donner satisfaction au bénéficiaire, ce pour plusieurs raisons telles que la rareté, les restrictions ou les fluctuations de cette monnaie. Les parties doivent négocier le lieu et la monnaie dans lesquels le remboursement sera effectué ».

C. Clauses de rédaction.

· Il est primordial de souligner lors de la rédaction, le lien entre le versement de l’acompte et la mise en œuvre de la garantie :
« Nous déclarons par la présente nous porter caution ou garant de la société X (donneur d’ordre) en faveur de la société Y(le bénéficiaire), à concurrence de ; Représentant l’acompte de 10% du contrat intervenu entre X et Y, en date de , et relatif à la fourniture et à la mise en d’une usine de » ;
· De lier l’entrée en vigueur de la garantie à la perception de l’acompte :
« le présent engagement entrera en vigueur à la date de la perception par la société X de l’acompte précité aux caisses de la banque »
· De prévoir la réduction de la garantie sur une base documentaire :
« le montant de la garantie sera réduit de façon progressive à raison de 20% du montant de chaque paiement dû à la société X en vertu d’un certificat de libération émanant de la société Y et remis à la banque par la société X »
· D’exiger le fait générateur ou la condition d’appel de la garantie :
« nous nous engageons par la présente à verser au maître de l’ouvrage le montant maximum indiqué ci dessus sur sa demande écrite avec preuve que le donneur d’ordre est indûment débiteur du maître de l’ouvrage »
· De régler la question de la monnaie de paiement de la garantie.
· Prévoir si possible la date d’expiration de l’engagement et lier cette expiration au
mécanisme de réduction et d’extinction de la garantie :
« le présent engagement sera réputé nul et non avenu et ne pourra plus être mise en jeu, même en cas de non-restitution (du document) après apurement prévu comme ci dessus (c’est à dire après que le mécanisme de réduction parvenu à son terme se sera traduit par l’extinction de la garantie) »
· De préciser s’il y a lieu que bénéficiaire ne pourra pas appeler simultanément les cautions qui couvrent la restitution de l’acompte et celles qui correspondent à la bonne exécution ou à la bonne fin du contrat.

III. CAUTION OU GARANTIE DE BONNE FIN OU (EXECUTION).

A. Définition et terminologie.

Cette caution ou garantie est appelée caution de bonne fin de bonne exécution ou de bon achèvement des travaux. Les termes anglo-saxons performance bond , performance guarantee ou completion guarantee.
Conformément à l’article 2.b des RUGC ; « la garantie de bonne fin ou de bonne exécution désigne un engagement pris par une banque ou une société d’assurance (le garant) à la demande d’un fournisseur de biens ou de services ou d’un autre entrepreneur (le donneur d’ordre) vis à vis d’un acheteur ou d’un maître d’ouvrage (le bénéficiaire) par lequel le garant s’oblige -(au cas ou le donneur d’ordre n’exécuterait pas dûment un contrat passé entre le bénéficiaire et lui)- à effectuer un versement au bénéficiaire, dans les limites du montant indiqué, ou si la garantie le prévoit, au choix du garant, à assurer l’exécution du contrat ».

B. Fonction economique.

1. Une fonction liée au montant.

La caution de bonne exécution est une sûreté qui permet au bénéficiaire de se couvrir forfaitairement contre toute défaillance éventuelle de l’exportateur (donneur d’ordre) dans l’exécution de ses obligations contractuelles.
Cette caution apporte au client une couverture partielle ou totale selon les pays et selon l’accord des parties.
L’engagement n’apportera qu’une couverture partielle au bénéficiaire s’il a convenu, d’un montant plafonné de caution ou de garantie. Ce montant est exprimé en pourcentage du prix du contrat garanti(10% par exemple).
La caution couvrira de façon complète, le bénéficiaire de son préjudice dû à la défaillance de l’exportateur, si le client prévoit que le garant mettra, les montants nécessaires à sa disposition pour terminer les travaux ou même assurera les charges et responsabilité du bon amortissement du contrat. Tel est le cas du performance bond de type américain, qui peut être un engagement de faire.
Il y a donc une corrélation entre la fonction économique et le montant de la garantie.
La caution apporte une couverture complète au bénéficiaire lorsque la performance bond porte sur 100% du marché. Cette garantie éteint donc toute revendication du client à l’encontre de l’exportateur et toute contestation du donneur d’ordre à l’encontre du client puisque la caution s’est substituée à l’exportateur dans ses droits et ses obligations à l’égard du client.

2. Montant de la garantie.

Comme la caution de restitution d’acompte, la garantie de bonne fin est réductible et sa mise en place peut se faire de façon échelonnée.

a : Echelonnement de la garantie.

Le montant de la caution quelques fois présente quelques variables. En effet dans de gros marchés liés aux contrats d’états ou contrats étatisés, la garantie peut être mise en place de façon échelonnée, selon un calendrier bien déterminé. Une telle clause permet d’alléger les charges de crédit du donneur d’ordre sans nuire au bénéficiaire :
« Le constructeur s’engage à fournir ou à faire fournir une garantie bancaire de bonne exécution d’un montant égal à . Cette garantie sera mise en place de la façon suivante :
– x% au plus tard à la fin du mois à compter de la date de prise d’effet ;
-y% au plus tard à la fin du mois à compter de la date de prise d’effet »

b. Une garantie réductible.

La réductibilité de la garantie est rendue possible par le faite qu’elle soit échelonnée. Autrement dit, si la fourniture, la livraison des marchandises ou la prestation de service est effectuée en plusieurs lots, la caution est réduite en fonction des lots livrés. La valeur de cette caution diminue progressivement au fur et à mesure que les travaux avancent. Elle diminue la pression du risque d’appel abusif qui pèse sur le garant et son donneur d’ordre ; sans toutefois nuire aux intérêts du clients.

C. Clauses de rédaction.

Le garant notamment la banque ou une compagnie d’assurance doit lier l’exécution par le donneur d’ordre de ses obligations et l’appel de la caution.
« l’engagement de la banque à pour objet de garantir la bonne exécution du contrat du passé en le bénéficiaire et le donneur d’ordre »
« Le garant s’engage par la présente à verser au bénéficiaire, sur demande écrite prouvant en quoi le donneur d’ordre n’a pas rempli ses obligations contractuelles, dans la limite de la somme ci dessus garantie ».
Outre cela le garant devra définir une date d’entrée en vigueur de la caution de bonne exécution non pas par une date exacte ; mais en référence à un événement ; tel que la perception de l’acompte.
Le garant devra en outre prévoir les cas d’extinction de la caution ; notamment lors de la livraison de la totalité de la marchandise ou la perception d’un certificat de réception.
Chapitre 1 : Les opérations internationales de crédit par signature
Partie I : Les opérations de crédit par signature : l’engagement bancaire dans la volatilite des affaires internationales
La gestion des risques internationaux dans les opérations de crédit par signature
Crédit par signature – Paris Graduate School of Management
Masters école supérieur de Gestion – Commerce er finance international

Sommaire du mémoire :

  1. Le CRÉDOC crédit documentaire et les opérations voisines

  2. Les cautions et les garanties bancaires internationales

  3. Garantie de retenue de garantie: mode de mise en œuvre


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