Les services financiers non harmonisés : conditions et procédure
§2. La possibilité pour les Etats membres de prendre des mesures spécifiques à l’égard d’un service particulier : les services financiers non harmonisés
715. La possibilité
Des dérogations spécifiques à la clause de marché intérieur posées par l’article 3 sont également autorisées, au cas par cas, afin de préserver, notamment, des objectifs liés à la protection des consommateurs, y compris des investisseurs (art. 3, § 4).
Cette faculté permet aux Etats membres de prendre des mesures spécifiques (telles que des sanctions ou des injonctions) restreignant la libre circulation d’un service donné provenant d’un autre Etat membre.
La façon dont ces dérogations particulières peuvent être appliquées aux services financiers en ligne est précisée dans une communication de la Commission1089.
716. Un service financier non harmonisé
L’article 3, § 4, précise que les mesures envisagées ne peuvent être prises qu’à l’encontre d’un service donné de la société de l’information, tels les fonds communs d’investissement ou organismes de placement non harmonisés.
Par exemple, il pourrait s’agir d’une mesure, comme un avertissement ou une astreinte, prise par un pays de destination à l’égard d’un établissement de crédit proposant, à partir de son site situé dans un autre pays de l’Union européenne, des services d’investissement non harmonisés aux résidents du pays en question.
Ces mesures pourraient être prises, par exemple, au motif que la banque ne respecte pas certaines règles de conduite destinées, dans le pays de destination, à protéger le consommateur.
Par contre, un Etat membre ne saurait, sur la base de l’article 3, §4, décider que toute sa législation portant, par exemple, sur les fonds d’investissement non- harmonisés, est applicable de façon générale et horizontale à tout service pouvant être accessible par ses résidents1090.
717. Conditions
Au surplus, ces mesures doivent répondre à un certain nombre de conditions, énoncées à l’article 3, § 4. Ainsi, les mesures doivent être nécessaires pour l’ordre public, la protection de la santé publique, la sécurité publique, y compris la protection de la sécurité et de la défense nationale, et enfin la protection des consommateurs-investisseurs.
Dans le domaine des services financiers, seule cette dernière raison est susceptible d’être invoquée par un Etat membre pour justifier la prise de mesures particulières restreignant la libre circulation d’un service financier donné.
En particulier, la Cour de justice a considéré que le secteur des assurances1091 et le secteur bancaire1092 constituaient des domaines particulièrement sensibles du point de vue de la protection des consommateurs.
Ces mesures doivent être prises à l’encontre d’un service de la société de l’information qui porte atteinte aux objectifs précités « ou qui constitue un risque sérieux et grave d’atteinte à ces objectifs ».
Cela signifie que l’Etat de destination peut non seulement prendre des mesures répressives, mais également des mesures préventives, en cas de risque sérieux et grave d’atteinte à ces objectifs.
Enfin ces mesures doivent être proportionnelles aux objectifs mentionnés. Cela signifie que même si elles sont nécessaires et indispensables, elles ne sont pas tolérées si elles provoquent des désagréments disproportionnés par rapport à l’objectif visé.
718. Procédure
Par ailleurs, l’article 3, § 4, prévoit une procédure de notification, préalable à toute mesure. Cette condition a pour objectif de permettre à l’Etat membre d’établissement du prestataire d’être informé et de prendre lui-même des mesures.
En outre, le premier Etat membre doit avoir notifié à la Commission et à l’Etat membre d’établissement du prestataire son intention.
Cette notification devrait permettre à la Commission conformément à l’article 3, § 6, d’exercer un certain contrôle a posteriori afin de vérifier la compatibilité des mesures notifiées avec le droit communautaire.
Notons que cet examen n’est pas suspensif, dans la mesure où il est « sans préjudice de la faculté pour l’Etat membre de prendre et d’appliquer les mesures en question » (art. 3, § 6). Afin d’effectuer cet examen de conformité, la Commission se basera sur les conditions établies au paragraphe 4 et sur la jurisprudence de la Cour de justice1093.
1089 Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen et à la Banque Centrale européenne concernant l’application aux services financiers des articles 3 §4 à 3§6 de la directive sur le commerce électronique, COM (2003) 259 final, 14 mai 2003.
1090 Communication préc, p. 5.
1091 CJCE, 4 décembre 1986, Commission contre Allemagne (205/84), Rec.1986 I, p. 3755.
1092 CJCE, 9 juillet 1997, Parodi (C-222/95), Rec. 1997 I, p. 3899.
1093 En effet, de jurisprudence constante, la Cour a jugé que « les mesures nationales susceptibles de gêner ou de rendre moins attrayantes l’exercice des libertés fondamentales garanties par le traité doivent remplir quatre conditions : qu’elles s’appliquent de manière non discriminatoire, qu’elles se justifient par des raisons impérieuses d’intérêt général, qu’elles soient propres à garantir la réalisation de l’objectif qu’elles poursuivent et qu’elles n’aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre » (CJCE, 30 novembre 1995, Gebhard (C-55/94), Rec. 1995 I, p. 4165).
Conclusion
719. Un cadre juridique complet
La directive du 23 septembre 2002, concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, complète le cadre juridique européen existant en matière de contrat à distance.
Parce qu’elle vise tous les modes de commercialisation à distance, la directive de 2002 englobe la fourniture de services financiers via l’Internet. De ce point de vue, elle contribue à renforcer et à étoffer le cadre de base posé par la directive sur le commerce électronique.
720. Un cadre juridique homogène
L’application des deux directives et de leurs textes de transpositions pose peu de problèmes, bien que les obligations qu’elles imposent soient cumulatives ; la directive sur le commerce électronique et la LEN prévoient des informations générales en dehors de toute intention contractuelle, tandis que la directive de 2002 et l’ordonnance de 2005 réglementent le contenu d’un processus contractuel.
Mieux encore, ces derniers textes apportent en matière de services financiers, des simplifications aux problèmes que la directive de 2000 avait laissés avant son adoption.
721. Les législations sectorielles
Par rapport à la directive de 2000, celle de 2002 apparaît comme sectorielle. En effet, elle a vocation à couvrir tous les services financiers en ligne (fournis à distance). La directive de 2002 vient également compléter d’autres dispositions particulières concernant les services d’investissements ou les assurances.
L’articulation de ces textes ne pose pas de difficulté dans la mesure où ces règles spécifiques, dérogatoires à la directive sur le commerce électronique, assurent elles-mêmes les conditions de leur libre prestation et, partant, la cohérence du régime des services financiers en ligne.
722. Domaines non harmonisés
A notre connaissance, le législateur n’envisage pas d’initiative dans ces domaines non harmonisés, plus particulièrement sur les questions de prestations de services destinés aux professionnels (par exemple : fourniture de données analytiques en vue d’investissement).
De même, les fonds non harmonisés et principalement les services de conseils financiers, de gestion financière, du courtage sur produit de base et des activités de courtiers et teneurs de marché sur les marchés de contrat à terme et d’options peuvent poser problème. La Commission devrait proposer des initiatives concernant ces activités.
723. Une protection assurée
De ces législations et de leur cohérence générale, le consommateur investisseur sort sécurisé. Entre autres, la directive de 2002 transposée dans le Code de la consommation, en réglementant directement les obligations à la charge du fournisseur, impose un contenu identique à chacune des législations des Etats membres. Ce contenu assure une protection très satisfaisante du consommateur confronté à l’offre de services financiers en ligne.
724. Données nominatives
Une fois affirmée la fiabilité du lien contractuel entre le consommateur de services financiers et l’établissement de crédit fournisseur, ainsi que le haut degré de sécurité dont il dispose en matière de transactions en ligne, le consommateur doit encore avoir l’assurance que les données personnelles le concernant, collectées lors de ces transactions, ne soient pas utilisées à d’autres fins que celles prévues par la transaction ; il s’agit donc d’aborder le problème du respect des données à caractère personnel.
