Les dérogations à la clause de marché intérieur
Section 2 :
Les dérogations à la clause de marché intérieur
73. Des exceptions classiques
La libre circulation du service conforme au droit du pays d’origine et la reconnaissance mutuelle deviennent « automatiques », sous réserve des limitations prévues par la directive.
Ce principe correspond au mode de fonctionnement du droit communautaire classique : il y a application de la reconnaissance mutuelle hormis les restrictions prévues par le traité et par la jurisprudence de la Cour de Justice.
Ici, c’est le domaine des exceptions issu du traité et de la jurisprudence qui se voit réduit à la portion congrue dictée par la directive.
Ainsi, deux types de dérogations au principe du pays d’origine sont-ils admis : d’une part, les dérogations générales prévues à l’annexe à laquelle renvoie l’article 3, §3 (§ 1) et d’autre part, les dérogations particulières rendues possibles en vertu des §§ 4 à 6 de l’article 3.
Ces dernières relèvent du fait de l’Etat destinataire des services bancaires et financiers tout en étant strictement limitées au cadre des objectifs communautaires poursuivis (§ 2).
§1. Dérogations générales visées à l’annexe
74. Remarque préliminaire
L’exclusion du champ d’application de la clause de marché intérieur des différents domaines visés à l’annexe n’implique pas automatiquement l’application du droit du pays de destination et de sa faculté de restreindre la libre circulation des services en provenance des autres Etats membres.
A moins qu’une règle communautaire particulière ne prévoie l’application du droit du pays de destination90, la règle pour ces domaines est celle des principes communautaires « traditionnels ».
Ainsi celui de la reconnaissance mutuelle s’applique tandis que la libre circulation peut être soumise au respect de la législation du pays de destination, pour autant que cette dernière énonce des règles d’intérêt général et que sur le plan de leur admissibilité (en matière de causalité, nécessité et proportionnalité), elle respecte les critères fixés par la Cour de justice.
75. La conformité au droit communautaire
Concernant les dérogations générales à la clause de marché intérieur, le juge devra contrôler, en vertu des règles générales de droit international privé91, la conformité de la loi déclarée applicable avec le droit communautaire.
Selon le considérant n° 23, cela semble impliquer que les éventuelles restrictions à la libre circulation des services de la société de l’information devront être jugées au regard des conditions strictes définies à l’article 3 § 492. Il est toutefois possible de nuancer quelque peu ce point de vue.
En effet, dans la logique de la directive, l’article 3, § 4 ne concerne que les dérogations spécifiques : le cas d’hypothèses où la clause de marché intérieur s’applique en principe. Tel n’est pas le cas des domaines visés dans l’annexe à laquelle renvoie l’article 3, §3.
Ce n’est donc pas tant au regard des critères de l’article 3, § 4 mais plutôt en fonction de ceux posés par la jurisprudence de la Cour de justice que sera évaluée la conformité avec le droit communautaire de l’éventuelle restriction à la libre circulation, même s’ils sont identiques.
90 Comme par exemple l’article 44, § 2, de la directive OPCVM, en matière de publicité. Toutefois, même dans un tel cas, l’application par l’Etat d’accueil de ses dispositions est subordonnée au respect du droit communautaire général.
91 En ce sens, CRABIT E., L’univers de la directive sur le commerce électronique, op. cit., p. 7.
92 Cf. le considérant n° 23 de la directive qui précise notamment que « les dispositions du droit applicable désigné par les règles de droit international privé ne doivent pas restreindre la libre prestation des services de la société de l’information telle que prévue par la présente directive ».
76. Les restrictions
Par ailleurs, peut-on parler véritablement de restriction à la libre circulation des services lorsque la loi applicable est désignée en fonction de la volonté (explicite ou implicite) des parties ? Cette interprétation doit être confirmée mais il est possible de considérer que le juge ne devrait contrôler l’existence et la légalité d’une éventuelle restriction à cette liberté seulement dans les hypothèses où la loi du pays de destination du service régit la situation de manière impérative ou bien lorsque le juge l’appliquerait en vertu des articles 7 (lois de police) ou 16 (exception d’ordre public) de la convention de Rome.
L’article 3, § 3 énonce que les §§ 1 et 2 de l’article 3 (principe du pays d’origine et interdiction de toute mesure restrictive de la libre circulation des services de la société de l’information provenant d’un autre État membre) ne sont pas applicables aux domaines visés dans l’annexe.
77. Les domaines de l’annexe
L’annexe renvoie ainsi à huit domaines spécifiques :
- ƒ les droits de propriété intellectuelle.
- ƒ l’émission de monnaie électronique par des institutions couvertes par une dérogation prévue à l’article 8, § 1er, de la directive 2000/46/CE.
- ƒ la publicité afférente à la commercialisation des parts des organismes de placement collectif en valeurs mobilières.
- ƒ les assurances, dans le cas où les directives harmonisant ce secteur ont établi des règles spécifiques concernant la reconnaissance des agréments et également concernant les conflits de lois ?
- ƒ la validité formelle des contrats créant ou transférant des droits réels sur un bien immeuble lorsque des exigences formelles impératives sont imposées par le droit de l’Etat membre où est situé le bien concerné.
- ƒ l’autorisation de l’envoi de communications commerciales non sollicitées par courrier électronique.
- ƒ les contrats, dans le cadre où les parties conviennent de déroger à l’application de la clause de marché intérieur.
- ƒ les obligations contractuelles dans les contrats conclus avec les consommateurs.
Dans la mesure où l’ensemble de ces dérogations générales ne présente pas de lien direct ou indirect avec notre sujet, il semble inutile de commenter les premier et cinquième tirets.
L’émission de monnaie électronique (A), la publicité afférente à la commercialisation des parts des organismes de placement collectif en valeurs mobilières (B), les assurances (C), l’envoi de communications commerciales non sollicitées (D), le droit applicable aux contrats (E) et les obligations contractuelles dans les contrats conclus avec les consommateurs (F) seront successivement abordés.
A. L’émission de monnaie électronique
78. Inapplicabilité de l’article 3
La clause de marché intérieur énoncée par l’article 3 de la directive n’est pas applicable en matière d’émission de monnaie électronique par des institutions pour lesquelles les États membres auront appliqué une des dérogations prévues à l’article 8, § 1er de la directive relative à la monnaie électronique93 qui permet l’exemption d’établissements de monnaie électronique de tout ou partie des dispositions de la directive, ainsi que des obligations découlant de la directive sur les établissements de crédit94.
Ce dernier instrument prévoit précisément une clause de marché intérieur en vertu de laquelle les activités d’un établissement de crédit agréé et contrôlé par un État membre (État membre d’origine) peuvent être librement exercées dans les autres États membres tant par voie d’établissement de succursales (liberté d’établissement) que par voie de prestation de services (libre circulation des services)95.
93 Directive 2000/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 septembre 2000 concernant l’accès à l’activité des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces établissements.
94 Directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mars 2000 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice.
95 Article 18 de la directive 2000/12/CE, précitée. Cf. également les articles 22, 26 et 27 concernant les pouvoirs respectifs des pays d’origine et d’accueil..
Mais l’article 8, § 2 de la directive monnaie électronique stipule qu’en cas d’exemption accordée conformément à l’article 8, § 1er il sera dérogé au régime de reconnaissance mutuelle instauré par la directive sur les établissements de crédit.
Dans la mesure où ces instruments prévoient un régime de reconnaissance mutuelle assorti d’une faculté de dérogation, il était logique qu’un instrument général tel que la directive sur le commerce électronique respecte ce régime spécifique.
