La sanction du parasitisme, équivalent d’un droit privatif ?

La sanction du parasitisme, équivalent d’un droit privatif ?

II) La sanction du parasitisme, équivalent d’un droit privatif ?

La controverse extrêmement vive assez récemment née en doctrine sur cette question a pour enjeu essentiel de permettre la cohabitation du jurisprudentiel et du légal, du parasitisme et des droits de propriété intellectuelle, droits dont il s’agit en effet de conserver l’utilité et donc la cohérence (A), débat qui en sous-tend un autre, celui de la conciliation du principe de la libre concurrence avec les intérêts légitimes des opérateurs économiques (B) ainsi qu’a pu l’exprimer M. Burst pour qui il s’agit « de trouver un compromis entre la protection des intérêts légitimes du créateur et de l’utilisateur d’un signe distinctif qui ne peuvent pas se réclamer d’un droit privatif et les impératifs tout aussi dignes d’intérêt de la liberté du commerce et de l’industrie » 332.

332 Burst (J.-J.), La reconstitution des « monopoles » de propriété industrielle par l’action en concurrence déloyale ou en responsabilité civile : mythe ou réalité ?, réf. précitées.

A) L’argument d’une nécessaire cohérence des droits de propriété intellectuelle

Les droits de propriété intellectuelle confèrent à leur titulaire un monopole d’exploitation sur l’objet protégé, monopole qui est, à l’exception du droit des marques, limité dans le temps 333 et dont toute atteinte est constitutive d’une contrefaçon.

Si la contrefaçon vient donc sanctionner le fait même de reproduire l’objet protégé indépendamment de toute autre considération tenant notamment aux circonstances de la reproduction, aux mobiles légitimes ou illégitimes du « copieur » ou au préjudice ainsi causé, le parasitisme ne vient pas quant à lui sanctionner la reproduction prise en elle-même mais le comportement fautif adopté – ce faisant – par son auteur et dont la reproduction n’est que l’un des éléments constitutifs.

Or, si la protection conférée à tout « créateur » par le parasitisme devrait il est vrai être beaucoup plus difficile à mettre en œuvre que la protection conférée à celui-ci par les droits de propriété intellectuelle dans la mesure où il suffira au créateur en question – dans ce dernier cas – d’établir que son « œuvre » fait l’objet d’une protection légale et qu’elle a – en contravention avec celle-ci – été indûment reproduite, certains auteurs constatent et dénoncent que se fonder sur la seule reproduction de l’objet non protégé sans véritables égards aux éléments qui l’entourent pour caractériser les faits de parasitisme comme ont tendance à le faire les tribunaux aboutit à inverser la situation : le parasitisme, en effet, agit alors comme le fait un droit privatif mais en conférant à son « bénéficiaire » une protection plus large puisqu’il sanctionne la simple reproduction, même partielle en ce qu’elle peut être servile ou quasi-servile, de tout type d’éléments – et bien souvent parmi les plus inattendus ! – en dehors des conditions d’application de la propriété intellectuelle et sans même respecter ses propres ‘‘règles».

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Or, cette application extensive et « multi-facettes » du parasitisme peut légitimement susciter une réaction de méfiance risquant peu ou prou de conduire au rejet de la théorie.

Certains auteurs, en effet, l’ont parfaitement bien compris : la « dérive actuelle » du concept, constatent ainsi Mme Hueber et M. Binn 334, est susceptible d’engendrer la crainte de voir s’établir une « protection excessive de situations acquises » allant au delà de la protection conférée par les droits de propriété intellectuelle et risquant, à terme, de porter une atteinte plus forte encore à la liberté du commerce et de l’industrie et à son corollaire, la libre concurrence.

333 Alors que le caractère perpétuel du droit sur la marque résulte de l’article L. 712-1du CPI aux termes duquel l’enregistrement de la marque « produit ses effets à compter de la date de dépôt pour une période de dix ans indéfiniment renouvelable », l’article L. 611-2 dudit code limite à « vingt ans à compter du jour du dépôt de la demande » le monopole accordé au titulaire du brevet.
De même, l’article L. 513-1 (dans sa rédaction issue de l’Ordonnance du 25 Juillet 2001 venue réformer le droit des dessins et modèles) dispose que la durée de protection du dessin ou modèle déposé est de cinq ans à compter du dépôt de la demande, durée qui peut être prorogée par périodes successives de cinq années jusqu’à un maximum de vingt-cinq ans en tout.
Il résulte enfin de l’article L. 123-1 du CPI (dans sa rédaction issue de la loi du 27 Mars 1997 venue réformer le droit d’auteur) que si l’auteur « jouit, sa vie durant, du droit exclusif d’exploiter son œuvre », ce droit – désormais – persiste au profit de ses ayants droit pendant les soixante-dix années qui suivent le décès de l’auteur.

334 Hueber (C.) et Binn (S.), Comment sauver la théorie du parasitisme ?, Contrats – Conc. – Conso., Août-Sept. 2000, Chron. n° 13, p. 4. et s.

Ainsi M. Passa s’est-il récemment élevé contre les dangers de la jurisprudence sanctionnant « toute forme de parasitisme » 335, le point de départ de son raisonnement consistant à considérer que l’absence de protection de tel ou tel élément par un droit privatif ne constitue pas une lacune du droit, lacune qu’il conviendrait donc de combler à l’aide de la responsabilité civile, mais un refus délibéré du législateur d’accorder – pour diverses raisons – une quelconque protection au dit élément.

Autrement dit, l’auteur considère que l’on ne saurait « protéger par le droit commun une prestation dont le droit spécial dit qu’elle n’est pas protégée ».

Aussi l’élément exclu de la protection par un droit privatif doit-il pouvoir, au nom du sacro-saint principe de la liberté du commerce et de l’industrie, être librement exploité par toute personne, concurrente ou non, qui y trouve intérêt : la loi, dit-il, « doit être interprétée comme autorisant la reproduction, même à l’identique, de la création non admise au bénéfice de la protection privative » et qui donc appartient au domaine public.

« Or, ajoute-t-il, on ne peut qualifier de fautif sur le terrain de la responsabilité civile un acte autorisé par la loi spéciale ».

Ainsi l’auteur ne fait-il pas autre chose que rappeler et consacrer le principe de la licéité de l’emprunt et / ou de la copie d’une création du domaine public rappelé à de multiples reprises par la jurisprudence pour laquelle « le fait de reproduire des objets qui ne sont protégés ni par un brevet, ni par un dépôt de marque n’est que l’exercice d’un droit dans le cadre de la liberté du commerce et de l’industrie » 336.

En effet, au terme du monopole d’exploitation accordé par le Code de la Propriété intellectuelle au titulaire d’un brevet, d’un droit d’auteur ou d’un droit de dessin et modèle, le législateur a entendu que le brevet ou l’œuvre tombe dans le domaine public et puisse dès lors être utilisé (e) par tous.

Aussi ne peut-on prolonger un brevet ou un droit d’auteur tombé dans le domaine public et donc a fortiori invoquer la théorie du parasitisme pour aboutir au même résultat et conserver ainsi artificiellement un monopole d’exploitation : comme le soulignait en effet M. Roubier, « …il n’y a pas faute, même légère, dans la reproduction d’objets qui ne sont pas protégés, sinon on parviendrait à reconstituer le droit privatif sous une autre forme… » 337, ce qui – dès lors – en signifierait purement et simplement l’inutilité ainsi qu’ont pu le souligner Mme et M. Parléani 338.

335 Passa (J.), Propos dissidents sur la sanction du parasitisme économique, D. 2000, Doctr. p. 297 et s.

336 Entre autres : CA Paris 10 Avril 1962, Ann. Propr. Ind. 1962, p. 210.

337 Roubier (P.), Droit de la propriété industrielle, Tome II, Sirey, 1952, p. 396.

338 Parléani (I.) et (G.), 2001- La tentation du Moyen-Age : L’exemple du parasitisme, Mélanges Christian Gavalda – Propos impertinents de droit des affaires, Dalloz, 2001, p. 243 et s., spéc. n° 15.

Or, sanctionner sur le terrain du parasitisme la reproduction ou l’exploitation d’un signe distinctif ou d’une création n’étant pas ou plus couvert (e) par un droit privatif aux motifs que celui-ci ou celle-là bénéficie d’une certaine réputation ou est le fruit d’efforts et / ou d’investissements ne revient-il pas à nier le domaine public et la liberté de la concurrence, corollaire de la liberté du commerce et de l’industrie ?

Si M. Passa énonce clairement que « le dommage ressenti par le professionnel copié n’est autre qu’une conséquence du libre jeu de la concurrence » 339, certains auteurs ont exprimé une opinion pour le moins audacieuse en estimant que « la réponse à cette question doit se faire par la négative dans la mesure où le parasite est ‘‘précisément quelqu’un qui a une conception abusive de la liberté du commerce et de l’industrie»» 340, la Cour d’appel de Paris est récemment venue y répondre en posant et en clarifiant un par un les termes du débat dans un arrêt fondamental du 18 Juillet 2000 où fut très nettement confirmé et énoncé le principe notamment dégagé par MM. Roubier et Passa.

Dans une espèce où la célèbre société Légo reprochait à une société concurrente la fabrication et la commercialisation par celle-ci de briques de jeux strictement identiques aux produits de la gamme Légo, la Cour d’appel est en effet venue affirmer que « le simple fait de copier la prestation d’autrui ne constitue pas comme tel un acte de concurrence fautif, le principe étant qu’une prestation qui ne fait pas ou plus l’objet de droits de propriété intellectuelle peut être librement reproduite » avant d’ajouter « qu’une telle reprise procure nécessairement à celui qui la pratique des économies qui ne sauraient, à elles seules, être tenues pour fautives, sauf à vider de toute substance le principe ci-dessus rappelé, lui-même étroitement lié à la règle fondamentale de la liberté de la concurrence » 341.

339 Passa (J.), Propos dissidents sur la sanction du parasitisme économique, réf. précitées, spéc. n° 21.

340 Druez-Marie (C.), Le parasitisme appliqué à la protection des signes et des formes, réf. précitées : cet auteur cite et adhère à l’opinion de M. Meffre (Rapport de synthèse du Colloque « Entreprise : parasitisme et droit » sous la direction de Mme Simon J., réf. précitées).

De cet arrêt fondamental, se dégagent deux observations essentielles :

L’arrêt, premièrement, souligne que la prestation pouvant être librement reproduite est tant celle qui ne fait pas que celle qui ne fait plus l’objet d’un droit de propriété intellectuelle.

Ainsi la Cour vient-elle, par cette précision semble-t-il infime, remettre en réalité en cause une distinction d’importance opérée par une certaine partie de la doctrine et non la moindre.

Le dernier état de la définition du parasitisme donnée par M. Le Tourneau, en effet, est sur ce point très clair : l’acte parasitaire « est, en soi, un préjudice certain dont la victime peut demander en justice la cessation et / ou la réparation, lorsqu’elle ne dispose pas d’une autre action spécifique et qu’elle n’a pas bénéficié d’un droit privatif ayant expiré » 342

Ainsi M. Le Tourneau opère-t-il, par ce dernier membre de phrase, une distinction entre d’une part, la copie de prestations qui ont déjà donné prise à un monopole d’exploitation désormais parvenu à expiration et qui ont donc par hypothèse permis à leur créateur d’amortir ses investissements et d’autre part, la copie de prestations qui n’ont quant à elles jamais été couvertes par un quelconque droit privatif, distinction que semble également opérer M. Bonnefont lorsqu’il déclare que l’ « on ne saurait approuver la mise en jeu du concept de parasitisme économique au bénéfice d’un demandeur dont le droit privatif serait expiré et qui chercherait à le faire revivre » 343.

Par cette distinction, M. Le Tourneau sous-entend donc que seules ces dernières pourraient tomber sous le coup d’une condamnation pour parasitisme et ce, dans l’unique souci de permettre au créateur – en lui garantissant pour ce faire la paisible jouissance de son « œuvre » – d’amortir les frais souvent considérables qu’il aura déployés pour la conception de celle-ci.

Aussi la limitation du « champ protecteur » aux seules créations qui n’ont jamais fait l’objet d’un droit privatif s’explique-t-elle par l’intention somme toute louable de garantir au créateur un retour sur investissement satisfaisant…, argument que M. Passa balaie cependant d’un revers de main en considérant que « cette distinction ne tient pas car une création est ou n’est pas couverte par un droit privatif, est ou n’est pas dans le domaine public : il n’existe pas, dit-il en effet, de troisième état, de sous-domaine public ou de demi- domaine public » 344.

341 CA Paris (1ère ch.) 18 Oct. 2000, Soc. Kirkbi c/ Soc. Maniwaki Ventures Europe, D. 2001, Jur. p. 850 et s., note Passa J.

342 Le Tourneau (P.), Le parasitisme – Notion, Prévention, Protections, précité, Litec 1998, Coll. Responsabilités, spéc. n° 125 et 129.

343 Bonnefont (A.), Parasitisme et concurrence déloyale : il faut garder le cap, Contrats – Conc. – Conso. , Mars 2001, Chron. n° 4, p. 4 et s.,

Cette distinction, par ailleurs, l’inspire puisque M. Passa souligne de manière raisonnée que protéger les créations qui n’ont jamais fait l’objet d’un quelconque droit de propriété intellectuelle – et elles seules – reviendrait à admettre implicitement mais sûrement que l’action en parasitisme n’est pas tant exercée, selon la formule consacrée, pour obtenir « la sanction de la violation d’un devoir de conduite » que pour réserver – par extension – une valeur économique en elle-même en dehors de tout considération tenant aux circonstances de son « pillage ».

Ainsi le parasitisme est-il alors consciemment utilisé pour conférer au créateur parasité le monopole général et prétorien que la loi lui refuse car si les droits de propriété intellectuelle ne sont pour leur part accordés que pour une durée limitée, le droit commun de la responsabilité civile n’a pas pour vocation secrète d’instaurer des droits privatifs 345…

Dans le prolongement de cette idée, il paraît évident qu’opérer une distinction – dans l’appréciation du caractère fautif des agissements du soi-disant parasite – selon que la création copiée a ou n’a pas fait l’objet d’un droit exclusif reviendrait à introduire dans cette appréciation un élément à la fois extérieur et superflu…

Aussi M. Passa se félicite-t-il de ce que la jurisprudence soit venue, par cet arrêt, éclaircir la situation par un « syllogisme imparable » 346 :

• La copie de ce qui n’est pas couvert par un droit privatif et appartient donc au domaine public est en soi licite
• La personne ou l’entreprise parasite, cependant, tire indûment profit – ce faisant – de la notoriété acquise ou des investissements réalisés par la personne ou l’entreprise parasitée
• Toutefois, si la copie de ce qui n’est pas approprié est licite, l’économie d’efforts tant intellectuels que financiers réalisée – parce qu’elle en est la conséquence logique doit donc également être tenue pour licite.

Dans la mesure en effet où toute copie suppose nécessairement que soit repris plus ou moins servilement le travail fourni par autrui et suppose donc par là même que soit réalisée une économie de temps, d’argent et d’effort, juger parasitaire et donc fautive l’économie ainsi permise revient en fait à sanctionner implicitement mais assurément la copie elle-même.

Aussi la sanction du parasitisme apparaît-elle en totale inadéquation avec le principe de la liberté de la copie.

344 Passa (J.), note sous CA Paris (1ère ch.) 18 Oct. 2000, réf. précitées.

345 Selon M. Passa, il s’agit là d’ « édifier, contre la volonté du législateur, une protection de seconde zone aux lieu et place des droits privatifs », de « constituer ou reconstituer par une autre voie un monopole qui, sur le terrain de la propriété intellectuelle, n’a pu être institué ou a disparu » (ibidem, spéc. n° 12).

346 Passa (J.), note sous CA Paris (1ère ch.) 18 Oct. 2000, réf. précitées.

Or, comme le souligne Mme Izorche 347, s’il est possible d’admettre avec l’arrêt cité par M. Passa et rendu par la Cour d’appel de Bruxelles 348 que « tout avantage que tire l’imitateur de la copie ne peut être considéré comme parasite, faute de quoi il n’y aurait plus en réalité de liberté de copier », l’ambiguïté de cette phrase nous suggère de distinguer – au sein des copies licites car non interdites par l’existence d’un droit privatif – entre celles qui sont fautives et celles qui ne le sont pas.

Le « point culminant », dès lors, est atteint car c’est sans doute là que se situe en effet le cœur même de la théorie du parasitisme.

Si le principe fondamental de la liberté de la copie de toute réalisation par hypothèse exclue du champ de la propriété intellectuelle, consacré au nom du principe de la liberté du commerce et de l’industrie, aboutit à « annihiler » la notion de parasitisme, entendue comme un critère autonome de concurrence déloyale, le caractère déloyal et donc fautif du parasitisme pourra en revanche résulter des circonstances spécifiques dans lesquelles il est intervenu et, plus particulièrement, résulter du risque de confusion créé dans l’esprit de la clientèle : ainsi la possibilité pour l’action en parasitisme de survivre à l’échec – pour une raison de droit – de l’action en contrefaçon dès lors qu’il existe un risque de confusion peut-elle trouver là, avec son caractère subsidiaire, une autre logique explication…

347 Izorche (M.-L.), Concurrence déloyale et parasitisme économique, Colloque « La concurrence déloyale : perspectives d’avenir » sous la direction de M. Serra Y. , précité, Dalloz, 2001, p. 27 et s., spéc. n° 21.

348 CA Bruxelles 24 Août 1995, cité par M. Passa in Propos dissidents sur la sanction du parasitisme économique, réf. précitées: M. Passa effectue en effet, dans sa chronique précitée, un parallèle constant et intéressant avec la jurisprudence belge, jurisprudence à laquelle il adhère pleinement en ce qu’elle admet en effet depuis déjà un certain nombre d’années que la copie ne peut être interdite que si elle porte atteinte à un droit de propriété intellectuelle (c’est à dire à un droit privatif) ou crée, en raison des circonstances, un risque de confusion dans l’esprit du public.

Ainsi M. Passa relève-t-il que si le fait de copier une création non appropriée n’est pas en soi parasitaire et donc fautif, la déloyauté et, dès lors, le parasitisme peut en revanche résulter des circonstances particulières dans lesquelles le « pillage » est intervenu et donc résulter du risque de confusion : l’auteur propose donc de s’en tenir au seul critère du risque de confusion et voit confirmation de son opinion dans divers arrêts venus relever un comportement générateur de confusion avant d’ajouter, « comme pour mieux caractériser la faute mais sans grande utilité », que ce comportement permet au fautif de s’économiser bien des efforts 349…

Lorsqu’elle vient s’adjoindre au fait même de la copie, du « pillage » de l’œuvre d’autrui, la création – dans l’esprit de la clientèle – d’un risque de confusion constitue en effet un acte de concurrence déloyale ou parasitaire.

Ainsi la Cour d’appel de Paris, dans l’arrêt précité, s’est-elle attelée à examiner très attentivement les différents éléments de ressemblance entre les briques de jeux d’une part et entre leurs emballages respectifs d’autre part, cette observation l’ayant finalement conduite à constater l’absence de tout risque de confusion : le rôle de « pivot » joué par le risque de confusion est d’ailleurs parfaitement exprimé par la Cour lorsqu’après avoir constaté que le brevet français déposé par la société Légo était tombé dans le domaine public, celle-ci énonça que la dite société n’était pas fondée à reprocher à ses adversaires d’avoir reproduit à l’identique ces formes et dimensions, « sauf à démontrer que (la partie adverse) aurait cherché à créer auprès des acheteurs un risque de confusion ».

349 Passa (J.), Propos dissidents sur la sanction du parasitisme économique, réf. précitées, spéc. n°26

La jurisprudence étudiée à ce titre en première partie prendrait alors tout son sens, l’exigence – largement entendue 350 – d’un risque de confusion s’expliquant dans cette optique par la volonté jurisprudentielle d’étendre au maximum son champ d’action et de lutte contre les agissements contraires aux usages honnêtes en matière industrielle et commerciale : « la réfutation de la notion de parasitisme, déclare en effet M. Passa, ne doit pas laisser place à la déloyauté commerciale ».

Le mot, ainsi, est lâché : il faut, selon M. Passa, voir dans l’arrêt précité du 18 Octobre 2000 la « réfutation » du parasitisme économique, ce à quoi se refuse en revanche M. Le Tourneau même s’il dit ne pouvoir « que reconnaître et […] déplorer la remise en cause effective d’une partie de l’empire de la théorie des agissements parasitaires par ledit arrêt ».

Parce que M. Le Tourneau semble – face à ce qui semble bien sonner le glas du parasitisme – camper sur ses positions, se référer aux arguments qu’il a d’ores et déjà développés en réponse aux dires de M. Passa s’avère nécessaire pour comprendre le courant de pensée des plus fervents partisans du parasitisme et étudier leur position face aux « arguments-choc » de ce dernier.