La preuve de la discrimination à l’embauche et le droit français
Section 2 :
La réception par le droit français
L’impact du droit communautaire s’est ressenti au niveau de la chambre sociale de la cour de cassation notamment avec l’arrêt du 28 mars 2000 Fluchère et autres c/ SNCF qui donne à penser que sa conception évolue dans un sens plus favorable au salarié.
Il s’agissait dans cette affaire de discrimination syndicale mais pas au niveau de l’embauche ; en effet, deux salariés se prévalaient d’un préjudice résultant du déroulement retardé de leur carrière, conséquence de la prise en considération par l’employeur de leur activité syndicale et de la représentation du personnel.
La cour de cassation, sans la citer, fait application des principes issus de la directive européenne du 15 décembre 1997 sur la charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe. Elle procède par extension, en transposant les principes posés par le texte communautaire à la discrimination syndicale.
Il appartient donc au salarié syndicaliste qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d’égalité de traitement.
Il incombe à l’employeur, s’il conteste le caractère discriminatoire du traitement réservé au syndicaliste, d’établir que la disparité de situations constatée est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination à l’embauche fondée sur l’appartenance à un syndicat.
On ne peut pas véritablement parler d’une inversion de la charge de la preuve mais plutôt d’un aménagement de celle-ci. D’ailleurs, l’inversion pure et simple de la charge de la preuve serait susceptible d’entrer en contradiction avec la jurisprudence développée par le Conseil constitutionnel en matière de liberté d’entreprendre.
Cet arrêt ne surprend guère, tant il s’inscrit dans un courant particulièrement fort aujourd’hui. D’autres exemples de jurisprudence75 ont fait application de cet aménagement de la charge de la preuve en matière de discrimination; et notamment l’arrêt SA L’Oréal c/ M. Hanafi rendu par la chambre sociale de la cour de cassation le 10 octobre 2000.
Il s’agissait dans cet arrêt de discrimination par rapport à la rémunération ; en effet le salarié en question, à qui l’employeur avait proposé une augmentation n’avait pas, comme d’autres salariés de l’entreprise, bénéficié d’un passage au coefficient 205. Celui-ci estimait donc qu’il y avait une atteinte au principe d’égalité de rémunération.
75 Autre exemple de jurisprudence s’inscrivant dans ce courant, cette fois en matière de discrimination sexuelle : Cass. Soc., 23 nov.1999 : TPS 2000, comm.42 ; Juris-Data n° 004018.
La chambre sociale de la cour de cassation est intervenue pour dire qu’il appartient à l’employeur confronté aux arguments du salarié qui invoque une discrimination en l’appuyant sur des éléments de fait d’établir que la disparité de situation constatée est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
Ce n’était donc pas au salarié de prouver qu’il avait été victime d’une discrimination mais à l’employeur de montrer qu’il n’avait pas commis de discrimination entre ses salariés.
L’influence communautaire s’est donc d’abord fait ressentir au niveau de la jurisprudence de la chambre sociale de la cour de cassation puis la France a exécuté son obligation de mise en conformité de son droit en transposant les directives communautaires.
Il aura fallu plus d’un an pour que soit définitivement adoptée, le 6 novembre 2001, la loi relative à la lutte contre les discriminations (loi n° 2001-1066 du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations, JO du 17 novembre).
Cette nouvelle loi a pour objet de renforcer la protection des personnes contre toute forme de discrimination au travail.
Elle complète et modifie de nombreuses dispositions du Code du travail et du Code pénal : règlement intérieur, égalité hommes/femmes, droit syndical, renforcement du rôle des délégués du personnel et de l’inspection du travail, négociation collective, etc.
Cette loi a été d’application immédiate, son application n’étant subordonnée à l’entrée en vigueur d’aucun décret76.
Cette loi reprend notamment le système d’aménagement de la charge de la preuve reposant sur l’évolution de la jurisprudence de la Cour de justice depuis 199377 et qui facilite la reconnaissance des discriminations en limitant l’objet de la preuve pour le demandeur aux faits.
Ce principe tend à instituer une présomption de discrimination à l’encontre des employeurs, ceux-ci ayant à charge de démontrer dans les choix qu’il feront, tant en matière d’embauche que de promotion, que de formation professionnelle ou de stage, que d’augmentation de salaire, que de sanctions, de mutation ou de licenciement qu’ils n’ont été guidés par aucune considération discriminatoire.
Mais il existe une différence de termes entre le droit communautaire et le droit français; en effet le salarié français doit seulement « soumettre » et non pas « établir » des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination.
Dès lors que ces éléments sont suffisants, il appartient à l’employeur de prouver que sa décision ne se fonde pas sur un motif discriminatoire mais sur des éléments objectifs. Il appartient ensuite au juge de se forger une conviction.
Celui-ci peut ordonner toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles et obtenir de l’employeur la production d’éléments que lui seul détient. Il n’est donc plus limité dans sa réflexion à l’analyse des seuls éléments recueillis par le salarié dès lors que la présomption de discrimination est établie.
Et c’est sur ce point que la différence de terminologie s’estompe car il semblerait qu’en droit communautaire comme en droit français, les juges exigent la preuve de faits précis et concordants permettant de considérer qu’une différence de traitement existe et qu’elle peut-être discriminatoire78.
C’est donc grâce aux ressources de la procédure civile (requête sur ordonnance du Président du TGI, enquête par des rapporteurs conseillers prud’homaux, etc.) qu’un salarié victime de discrimination peut passer outre la difficulté de présenter les éléments concernant l’inégalité de traitement qu’il subit.
Il est important que les victimes de ces pratiques demandent aux juges d’user de la totalité des pouvoirs dont ils disposent. Il en est de même en ce qui concerne les conseillers prud’homaux.
Il faut préciser que compte tenu des principes généraux de la procédure pénale notamment le respect de la présomption d’innocence, le partage de la charge de la preuve, admis par la chambre sociale et entériné par la loi relative à la lutte contre les discriminations à l’embauche du 16 novembre 2001, semble délicat à mettre en œuvre devant les juridiction répressives.
Pourtant une évolution semble s’orienter vers l’élargissement des modes d’accès à la preuve avec l’exemple du « testing79 » que la Cour de cassation semble accepter de prendre en considération80 et l’application de règles de procédures pénales comme les témoignages81.
Certaines des nouveautés et modifications apportées par cette loi ont déjà été évoquées : telles que l’extension du champ d’application de la protection, les nouveaux motifs de discriminations à l’embauche, de l’égalité hommes/femmes, du droit syndical.
Il reste à voir d’autres nouveautés qui font partie de la prévention ainsi que l’élargissement des compétences des acteurs et les nouveaux dispositifs.
