La liberté d’établissement des entreprises d’assurance-crédit

La liberté d’établissement des entreprises d’assurance-crédit

PARAGRAPHE 2 :

LES DIRECTIVES DU 1987, 1988 ET 1992

261. L’article 54 du Traité du Rome instituait le principe de la liberté d’établissement « dans une première étape », et l’article 59 visait la suppression progressive des restrictions à la libre prestation de services.

Ensuite avec le Traité instituant la Communauté Européenne, les anciens articles 52 et 59 CE, ont été remplacé par les articles 43419 et 44420 pour « le droit d’établissement », d’une part, et les articles 49421 et 52422 pour « la libre circulation des services » d’autre part.

419 La liberté d’établissement comporte l’accès aux activités non salariées et leur exercice, ainsi que la constitution et la gestion d’entreprises, et notamment de sociétés au sens de l’article 48, deuxième alinéa, dans les conditions définies par la législation du pays d’établissement pour ses propres ressortissants, sous réserve des dispositions du chapitre relatif aux capitaux.
420 1. Pour réaliser la liberté d’établissement dans une activité déterminée, le Conseil, agissant conformément à la procédure visée à l’article 251 et après consultation du Comité économique et social, statue par voie de directives.
2. Le Conseil et la Commission exercent les fonctions qui leur sont dévolues par les dispositions ci-dessus, notamment:
a) en traitant, en général, par priorité des activités où la liberté d’établissement constitue une contribution particulièrement utile au développement de la production et des
échanges,
b) en assurant une collaboration étroite entre les administrations nationales compétentes en vue de connaître les situations particulières à l’intérieur de la Communauté des diverses activités intéressées,
c) en éliminant celles des procédures et pratiques administratives découlant soit de la législation interne, soit d’accords antérieurement conclus entre les États membres, dont le maintien ferait obstacle à la liberté d’établissement,
d) en veillant à ce que les travailleurs salariés d’un des États membres, employés sur le territoire d’un autre État membre, puissent demeurer sur ce territoire pour y entreprendre une activité non salariée lorsqu’ils satisfont aux conditions auxquelles ils devraient satisfaire s’ils venaient dans cet État au moment où ils veulent accéder à cette activité,
e) en rendant possibles l’acquisition et l’exploitation de propriétés foncières situées sur le territoire d’un État membre par un ressortissant d’un autre État membre, dans la mesure où il n’est pas porté atteinte aux principes établis à l’article 33, paragraphe 2,
f) en appliquant la suppression progressive des restrictions à la liberté d’établissement, dans chaque branche d’activité considérée, d’une part, aux conditions de création, sur le territoire d’un État membre, d’agences, de succursales ou de filiales et, d’autre part, aux conditions d’entrée du personnel du principal établissement dans les organes de gestion ou de surveillance de celles-ci,
g) en coordonnant, dans la mesure nécessaire et en vue de les rendre équivalentes, les garanties qui sont exigées, dans les États membres, des sociétés au sens de l’article 48, deuxième alinéa, pour protéger les intérêts tant des associés que des tiers, h) en s’assurant que les conditions d’établissement ne sont pas faussées par des aides accordées par les États membres.
421 Les restrictions à la libre prestation des services à l’intérieur de la Communauté sont interdites à l’égard des ressortissants des États membres établis dans un pays de la Communauté autre que celui du destinataire de la prestation.

Le Conseil, statuant à la majorité qualifiée sur proposition de la Commission, peut étendre le bénéfice des dispositions du présent chapitre aux prestataires de services ressortissants d’un État tiers et établis à l’intérieur de la Communauté.

Dès 1966, ces deux libertés furent édictées mais limitées à la réassurance, ce qui ne posait guère émis des restrictions à cette activité essentiellement internationale423. La réalisation du marché commun ne pouvait se concevoir sans ces deux libertés étendues tant aux personnes qu’aux entreprises.

Selon les vœux du Traité de Rome, les entraves à la liberté d’établissement devaient être abolies fin 1965 pour l’assurance-crédit424, et avant la fin de 1967 en matière de liberté de prestations de services. Certainement, ce calendrier ne fut pas observé.

Nous allons dès lors analyser l’une après l’autre les directives et règlements qui concernent même indirectement l’assurance-crédit ; nous préférons déceler dans chacun ce qui peut la concerner.

Nous allons consacrer le premier sous paragraphe à l’étude de la liberté d’établissement ; ainsi que le deuxième sous paragraphe à la liberté de prestation de services.

Les propositions de ces deux directives ont porté une coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’assurance directe autre que l’assurance sur la vie et fixant les dispositions destinées à faciliter l’exercice effectif de la libre prestation de services425.

Enfin, nous allons consacrer le troisième sous paragraphe à l’étude des directives de la troisième génération « la Directive 92/49/CEE du 18 Juin 1992 ».

Les propositions de cette directive ont porté une coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’assurance directe autre que l’assurance sur la vie426 et ont modifié les directives 73/239/CEE et 88/357/CEE.

422 1. Pour réaliser la libération d’un service déterminé, le Conseil, sur proposition de la Commission et après consultation du Comité économique et social et du Parlement européen, statue par voie de directives, à la majorité qualifiée.
2. Les directives visées au paragraphe 1 portent, en général, par priorité sur les services qui interviennent d’une façon directe dans les coûts de production ou dont la libération contribue à faciliter les échanges des marchandises.
423 La directive du 17/6/ 66, J.O. no 175 du 3/ 10/ 66.
424 Comme pour l’ensemble des assureurs de dommages.
425 Lorsque cette directive sera définitive et rendue exécutoire, elle aura des conséquences très importantes sur la structure des marchés de l’assurance.
426 Assurances de dommages.

SOUS PARAGRAPHE 1:

LA LIBERTE D’ETABLISSEMENT DES ENTREPRISES D’ASSURANCE-CREDIT

262. L’article 52 du Traité de Rome pose le principe de la liberté d’établissement qui suppose l’accès aux activités non salariées et leur exercice «dans des conditions définies par la législation du pays d’établissement pour ses propres ressortissants».

Ensuite, l’article 52 du Traité de Rome, est devenu l’article 43 du Traité instituant la Communauté Européenne427.

La prestation mise à la charge de l’assureur est considérée comme un «produit» commercial soumis aux conditions de la concurrence communautaire.

Or, compte tenu de son intérêt général, l’institution d’assurance est soumise à une réglementation plus ou moins contraignante selon les Etats428.

Ces disparités de régime sont de nature à fausser le jeu normal de la concurrence, ce qui nécessite une coordination des entreprises d’assurance.

263. La directive 429 du 24/7/1973 a adopté la liberté d’établissement, progressivement ; elle est transposée dans les lois nationales, notamment par la loi du 21/12/1974 en France 430 . Cette directive pose des règles fondamentales relatives à l’accès à l’activité « agrément », à la gestion « marge de solvabilité », et à la liquidation431.

La directive de 1973 a réalisé une coordination des conditions d’accès et d’exercice et donc une harmonisation des diverses lois nationales de contrôle et ce dans la presque totalité des assurances y compris l’assurance-crédit432.

Cette directive a imposé diverses règles communes et notamment les formalités pour obtenir l’agrément du pays d’accueil, obligeant les compagnies de disposer d’un fonds de garantie, d’une marge de solvabilité, de réserves techniques dont il a été question précédemment.

Les conditions mises à l’exercice de la liberté d’établissement étaient facilement réalisables par les compagnies d’assurance-crédit433.

264. Une certaine évolution s’est représenté par la directive 87/ 343 du 22 juin 1987 434 sur l’assurance-crédit, même si, dans un premier temps, sa compatibilité avec les principes du droit communautaire a suscité des réserves435.

Cette directive a modifié la directive 73/239/C.E.E. relative à la liberté d’établissement des sociétés d’assurances-dommages qui avait maintenu à titre temporaire un régime de spécialisation des sociétés d’assurance-crédit436, à la demande de l’Allemagne.

En contrepartie de cette liberté désormais conférée aux entreprises multi branches de pratiquer les assurances crédit-caution, la directive a imposé un accroissement des garanties financières des compagnies d’assurances pratiquant l’assurance-crédit.

La directive a exclu de son champ d’application certains organismes, lorsqu’ils pratiquent « les opérations d’assurance-crédit à l’exportation pour le compte ou avec la garantie de l’Etat, ou lorsque l’Etat est l’assureur »437.

427 Traité instituant la Communauté Européenne, signé à Rome, le 25 mars 1957, et à Bruxelles, le 17 avril 1957 (Loi du 30 novembre 1957), disponible sur : http://www.cnpf.lu/Pages/TRAITE-UE.htm
428 La Grande Bretagne (pays du Lloyds), l’Irlande, les Pays-Bas, le Danemark et la Belgique ont un régime beaucoup plus souple et libéral que l’Allemagne, et surtout la France, le Luxembourg et l’Italie qui connaissent une réglementation et un contrôle beaucoup plus stricts de la part de l’autorité de tutelle.
429 D’ailleurs, elle l’étend à toute l’assurance dommages.
430 Cette loi n’a pas modifié sensiblement le régime légal en France ; car les décrets du 15 octobre 1962 ont établi un système très proche de celui de la directive.
431 Le prononcé de l’arrêt Reyners par la cour de justice le 21 juin 1974 a rendu inutile l’adoption d’une directive parallèle visant à supprimer les restrictions à la liberté d’établissement, comme cela fut fait le 24 juillet 1973.
D.79-267, J.O.C.E., L.63 du 13 mars 1979 ; modifiée par le D. 90-619 du 8 nov. 1990, dite deuxième directive facilitant l’exercice de la L.P.S. en matière d’assurance vie, J.O.C.E., L. 330 du 29 nov. 1990 et par la D.95-26 du 29 juin 1995, J.O.C.E., L. 168 du 18 juill. 1995 ; transposition en France : L. 83-453 du 7 juin 1983, décret 84-349 du 12 mai 1984.
432 Un exposé plus complet sur l’instauration laborieuse de cette liberté jusqu’à 1975, et le développement des conditions d’accès et d’exercice figure dans le livre de Jean Bastin, l’assurance crédit dans le monde contemporain, éd. Navarre, 1978, p. 239 à 250.
433 Nous constatons qu’une seule d’entre elles, les Assurances du Crédit Namur, en profita largement.
434 JOCE no L185, 4 juill. 1987.
435 J. Bigot, la directive du 22 juin 1987 sur l’assurance-crédit: RGAT 1989, n o4, p. 995.
436 À l’occasion de l’adoption de cette liberté, la directive a imposé la spécialisation des compagnies d’assurance qui ne pourront plus exercer d’autres activités, même celle très proche comme le courtage en assurance.
437 Tous les pays ont des organismes comparables à la Coface auxquels les assureurs privés reprochent de porter une double atteinte aux règles de la concurrence établies par le Traité de Rome :
· D’une part une aide indirecte aux exportations dans la communauté contraire à l’article 92 du Traité de Rome est apportée par le soutien des Etats à certains assureurs ;
· D’autre part il existe une réelle distorsion de concurrence, au détriment des organismes privés d’assurance-crédit tenus de garanties financières plus rigoureuses, et au profit des organismes publics ou parapublics.

SOUS PARAGRAPHE 2:

LA LIBERTE DE PRESTATION DE SERVICES

265. Le retard apporté par la communauté à respecter le prescrit du Traité de Rome, en ce qui concerne la liberté de prestation de services, est considérable, puisque prévu pour fin 1967, il fallut attendre plus de 20 ans pour la voir réaliser par la directive438 du 22/ 6/ 1988 et dont l’entrée en vigueur fut reportée au 1/ 7/ 1990.

266. La directive du 22 juin 1988 sur la liberté de prestation de services en assurance-crédit et en caution conforte la légitimité de l’assurance-crédit en s’attachant à simplifier et faciliter les règles permettant à une entreprise d’effectuer des opérations à l’étranger.

Cette directive a établi un régime à deux vitesses pour la liberté de prestation de services, celle-ci étant complète pour les grands risques, et encore surveillée pour les risques de masse qui exigent une protection des consommateurs.

La directive a classé précisément les assurances crédit-caution des branches 14 et 15 parmi les grands risques, dès lors qu’elles sont souscrites dans le cadre de l’activité professionnelle de l’assuré.

267. La loi no89-1014 du 31 décembre 1989 a repris cette disposition, et l’a intégré à l’article L. 351-4 du Code des assurances : « Sont regardés comme grands risques …le crédit et la caution lorsque le souscripteur exerce à titre professionnel une activité industrielle, commerciale ou libérale, à condition que le risque se rapporte à cette activité ».

En effet, la liberté de prestation de services signifie que toute entreprise d’assurance qui a son siège dans un Etat membre a le droit d’exercer son activité dans tous les autres Etats de la communauté sans être tenu d’y avoir un établissement439.

Dans son avis du 30 juin 1976, le comité économique et social a demandé qu’un délai soit fixé afin qu’intervienne une coordination entre les diverses législations, coordination440 qui garantit l’égalité de concurrence entre les assureurs des divers pays441.

268. Quoi qu’il en soit, la liberté de prestation de services est en vigueur depuis le 1/ 7/ 1990, tout au moins pour « les grands risques », considérés comme tels par la directive pour l’assurance-crédit.

Chaque Etat doit introduire dans sa loi nationale le contenu de la directive, mais ce retard éventuel ne pourrait porter préjudice à une compagnie qui voudrait exercer la liberté de prestation de services442.

Seules l’Espagne, la Grèce, l’Irlande et le Portugal bénéficient de délais supplémentaires pour mettre en application la nouvelle liberté443.

269. Les directives des 18 juin et 10 novembre 1992 ont institué « la licence unique » reposant sur le principe du home country contrat, c’est-à-dire offrant à tout assureur le droit de proposer des contrats d’assurance à partir de l’Etat membre dans lequel il a son siège social 444 .

C’était indirectement, mais indubitablement reconnaître aux assureurs la possibilité de pratiquer l’assurance-crédit. Cette reconnaissance se fit parallèlement ou presque à celle de la doctrine Française et du droit interne.

438 D’ailleurs, Il fallut plusieurs rappels à l’ordre pour activer l’adoption de cette directive. Tel est le livre blanc de 1985 et plus encore les arrêts de la Cour de justice de Luxembourg du 4 / 12/1986 qui rappelaient que si en vertu du texte de Traité de Rome, la liberté de prestation de services existait déjà, néanmoins certaines restrictions pouvaient être mises à son exercice.
439 Deux obstacles à ce droit de couvrir des risques dans un autre pays se dressent néanmoins :
1. Les dispositions restrictives à caractère discriminatoire existant dans certains pays. Cet obstacle a disparu avec l’arrêt vanbinsbergen du 3 décembre 1974 rendue par la cour de justice des communautés européennes.
2. Les divergences entre les législations des différents Etats. Cet obstacle exige la coordination préalable de diverses législations pour éviter que la concurrence ne soit faussée entre entreprises des différents pays membres.
Mais les divergences sont telles que la proposition n’a pu réaliser cette coordination que sur trois points : le mode de calcul des réserves techniques, les réserves d’équilibrage, la procédure à suivre en cas de pratiques anormales de concurrence. Pour ces trois domaines, c’est la législation et l’autorité du contrôle du pays du siège qui s’appliquera.
440 Voir supra p. 145 paragraphe 3.
441 À cette condition les opérations d’assurances effectuées en libre prestation de services pourront être soumises à la seule loi du pays du siège et contrôlées par les seules activités du pays du siège. D’une manière générale, les différentes propositions de directive en matière d’assurance, tardent à être adoptées. La plupart de ces textes restent en discussion devant le Conseil d es ministres et l’unanimité qui s’est faite antérieurement chez les assureurs ne se retrouve pas dans le chef des gouvernements des Etats membres.
442 Un Etat ne pourrait arguer de ce retard qui lui serait imputable pour empêcher une compagnie d’exercer ce droit qui lui est reconnu.
443 Il reste bien sûr pour l’assureur à respecter certaines règles administratives, en particulier sur le plan de la perception de taxes, mais ce sont là des obstacles mineurs.
Nous croyons à l’importance de la liberté d’établissement pour l’assurance-crédit autant la liberté de prestation de services ne sera utile que pour des contrats clairsemés avec les multinationales par exemple ; celles-ci avaient néanmoins déjà souvent résolu le problème par le système des polices « ombrelle » qui permet à une maison-mère, voire une filiale, de prendre en charge des risques de toute nature et dans tous les pays pour le compte de l’ensemble des sociétés du groupe. Ce système s’est encore développé grâce aux « centres de coordination »445 fondés par beaucoup d’entre elles dans un pays déterminé pour l’ensemble de leurs filiales.
444 Véronique Nicolas, Assurance crédit interne et à l’exportation, Juris-classeur Banque-Crédit-Bourse, 31 août 2005, fasc.800, P. 5.
445 Un centre de coordination qui gère grâce à un système de « risk management », l’ensemble des problèmes d’assurance du groupe.

270. De l’ensemble de ces législations communautaires et nationales, souvent très anciennes, nous posons l’interrogation suivante : le praticien comme l’assuré sont-ils satisfaits ?

La réponse est globalement positive, si nous excluons dans la législation communautaire les graves distorsions à la concurrence en matière d’assurance-crédit à l’exportation.

Il va de soi que le contrôle de solvabilité auquel les compagnies sont soumises est lourd néanmoins indispensable, et la liberté de contrat a été maintenue. La réserve d’équilibrage peut poser des problèmes financiers à certaines compagnies, mais elle est logique.

SOUS PARAGRAPHE 3:

L’ACCENTUATION DE LA LIBERALISATION DE L’ASSURANCE-CREDIT PAR LES DIRECTIVES DE LA TROISIEME GENERATION

271. Les règles ont été encore libéralisées sous l’effet des Directives dites «de troisième génération» à effet du 1er Juillet 1994 :

• • La Directive 92/49/CEE du 18 Juin 1992 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’assurance directe autre que l’assurance sur la vie446 et modifiant les directives 73/239/CEE et 88/357/CEE.
  • La Directive 92-96 CEE du 10 Novembre 1992 portant coordinations des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’assurance directe sur la vie, et modifiant les directives :

446 Assurances de dommages

Ces Directives prévoient des dispositions similaires qui ont pour objet de réaliser l’harmonisation des législations pour parvenir à une reconnaissance mutuelle des agréments et des systèmes de contrôle, dans bon nombre de situations :

• 1o. L’agrément administratif unique

272. L’octroi d’un agrément administratif unique donné par l’Etat-membre d’origine est valable dans toute la Communauté soit en régime d’établissement, soit en régime de prestation de services, y compris en cas de transfert de portefeuille.

Il n’y a donc plus d’agrément nécessaire de la part de l’Etat d’accueil qui peut cependant édicter des règles plus restrictives que celles prévue par la Directive en ce qui concerne l’agrément de ses propres nationaux.

L’Etat-Membre d’origine peut cependant édicter des règles plus strictes à l’égard des entreprises d’assurances agréées par ses propres autorités compétentes.

• 2o. Le contrôle financier par l’Etat-membre d’origine

273. Le principe du contrôle par l’Etat-membre d’origine et de la surveillance de la solidité financière de l’entreprise, notamment sa solvabilité et des provisions techniques suffisantes.

Chaque Etat-membre, d’origine ou d’accueil, doit pouvoir exercer matériellement la surveillance et le contrôle des entreprises d’assurance, prendre des mesures de sauvegarde et appliquer des sanctions de manière à prévenir les irrégularités.

274. En ce qui concerne les capitaux, les Directives font expressément référence à la Directive du 24 Juin 1988 sur les mouvements de capitaux pour interdire à l’Etat-membre d’origine d’exiger des entreprises d’assurance qu’elles placent les actifs représentatifs de leurs provisions techniques dans des catégories d’actifs déterminées.

Elle complète la liste des éléments susceptibles d’être utilisés pour constituer la marge de solvabilité exigée par la Directive de 1973.

• 3o. La liberté de choix du droit applicable au contrat

275. Elle permet au preneur d’assurance ne nécessitant pas une protection particulière d’avoir la «pleine liberté de choix du droit applicable au contrat d’assurance».

L’harmonisation du droit du contrat d’assurance n’étant pas une condition préalable à la réalisation du marché intérieur des assurances, il est laissé aux Etats la possibilité d’imposer l’application de leur droit aux contrats d’assurance qui couvrent des risques situés sur leur territoire, ce qui apporte des garanties suffisantes aux preneurs d’assurance qui ont besoin d’une «protection particulière».

Le particulier doit être informé par l’entreprise d’assurance de la loi qui sera applicable au contrat ainsi que des dispositions relatives à l’examen des «plaintes» des preneurs d’assurances au sujet du contrat.

Aucun Etat membre ne peut faire obstacle à la commercialisation sur son territoire des produits d’assurances offerts dans la Communauté, pour autant que ces produits ne soient pas contraires aux dispositions légales «d’intérêt général» applicables dans le pays d’accueil et d’origine, lesquelles ne doivent pas avoir de caractère discriminatoire.

• 4o. La protection de l’intérêt général des preneurs d’assurance

276. Les Etats doivent veiller à ce que les produits d’assurance et la documentation contractuelle respectent les dispositions d’intérêt général applicables sur leur territoire mais afin de garantir la protection essentielle des preneurs d’assurance.

Toutefois, afin de ne pas constituer une condition préalable à l’exercice de l’activité d’assurance, il ne peut y avoir aucun système d’autorisation préalable.

• 5o. L’exercice simultané possible entre régime d’établissement et liberté de prestation de service

277. L’exercice simultané du régime d’établissement et de la liberté de prestation de service est désormais possible.

L’exercice de la liberté d’établissement exige une présence permanente dans l’Etat-membre de la succursale.

Des sanctions doivent être applicables aux entreprises d’assurance qui ne se conforment pas aux dispositions d’ « intérêt général » qui le concernent.

• 6o. La fiscalité du pays de situation du risque

278. Le régime fiscal de l’Etat-membre sur lequel le risque est situé est de nature à remédier aux distorsions de concurrence entre les Etats qui ne soumettent les opérations d’assurance à aucune forme d’imposition indirecte, et ceux, majoritaires, qui leur appliquent des taxes 447 . Les Etats-membres doivent établir les modalités destinées à assurer la perception de ces taxes et contributions.

• 7o. L’application dans le temps

279. Le principe de modifications techniques des règles de la Directive à certains intervalles de temps a été reconnu à la Commission pour prendre en compte l’évolution future du secteur de l’assurance. Les directives prévoient diverses dispositions transitoires.

447 Il y a donc lieu à application du régime fiscal, ainsi que d’autres formes de contributions prévues par l’Etat-membre où l’engagement est pris en matière d’assurance sur la vie, où le risque est situé en matière d’assurance de dommage.