A l’embauche : Discrimination par rapport à l’activité syndicale
II: La discrimination par rapport à l’activité syndicale
Elle peut se définir comme toute distinction, exclusion ou préférence fondée sur l’activité syndicale. En matière d’embauche, cela signifie qu’un employeur écarte une personne de la procédure en raison de ses activités syndicales.
La prise en considération, lors de l’embauche de l’appartenance à un syndicat ou de l’exercice d’une activité syndicale est illicite, comme est illicite le fait de subordonner l’emploi d’un travailleur à la condition qu’il s’affilie à un syndicat ou cesse de faire partie d’un syndicat.
A titre d’exemple le cas de cette municipalité qui indiquait dans une note de service adressée aux directeurs que ceux-ci devaient, en cas d’embauche, donner la préférence à des candidats membres ou sympathisants du parti correspondant aux options politiques de la majorité municipale ou au moins « neutres » à son égard38. La pratique des « listes noires » est bien sûr irrégulière.
C’est l’article L 412-2 du Code du travail qui interdit les mesures discriminatoires fondées sur l’appartenance syndicale ou l’activité syndicale en matière d’embauche, d’organisation du travail, de rémunération, de promotion, de sanctions disciplinaires et de licenciement.
C’est pourquoi, l’employeur ne peut poser au cours de l’entretien d’embauche que des questions ayant un lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé.39 (article L 121-6 du Code du travail). L’employeur n’a pas à questionner le candidat sur son affiliation syndicale40 et le cas échéant ce dernier n’est pas tenu de répondre.
38 TGI Toulon, 5 mai 1998, Dr. Ouv. 1998, 421.
39 Principe posé par la jurisprudence de la Cour de cassation, en particulier dans un arrêt de principe de la chambre sociale en date du 17 octobre 1973.
40 Un arrêt de la chambre sociale de la cour de cassation, en date du 13 mai 1969 a accordé des dommages intérêts à la CFDT à charge d’un employeur qui utilisait à l’embauche un questionnaire portant « avez-vous une affiliation syndicale ? »
Mais beaucoup de candidats à l’embauche ignorent qu’ils ont le droit au silence et même le droit de mentir lorsque la question de l’employeur touche à la vie privée ou qu’elle n’a aucun lien direct avec les aptitudes professionnelles de l’emploi auquel ils se portent candidats.
Aussi, l’employeur n’hésite pas à poser certaines questions et à la traditionnelle question des années 60 « êtes-vous syndiqué ? » ont succédé les questions plus insidieuses du style :
« Après le travail, aimez-vous discuter de celui-ci avec vos camarades ? » ou « Pensez-vous que l’union fait la force ? »41.
De plus, il est courant qu’un employeur, avant d’embaucher un salarié, interroge l’ancien employeur pour prendre des renseignements. Mais une fois encore, les renseignements fournis doivent avoir un lien direct avec les capacités professionnelles du candidat.
Et tel n’est pas le cas lorsque l’ancien employeur fait état de l’appartenance du candidat à un syndicat. Cet employeur commet une faute et devra verser à ce candidat des dommages et intérêts pour le préjudice qu’il a subi42.
Tout comme les autres catégories de discrimination, la discrimination anti-syndicale pose de délicats problèmes de preuve. Le juge interne a adopté, en matière de discrimination syndicale, un mode de raisonnement largement inspiré de celui du juge communautaire employé en matière de discrimination sexuelle.
Aussi le problème de preuve a été facilité, dans un premier temps, par l’impact du droit communautaire sur la jurisprudence de la chambre sociale de la cour de cassation, notamment avec l’arrêt Fluchère et autres c/ SNCF du 28 mars 2000 qui donne à penser que sa conception évolue dans un sens plus favorable au salarié43.
41 RAY (J-E), « L’égalité et la décision patronale, Dr. Soc., 1990, note 85, p. 91.
42 AVON (R.), « Lutte contre les discriminations : nouvelles dispositions sociales », Editions TISSOT, janvier 2002, n°51, La chronique du droit du travail, p. 8.
43 TEYSSIE (B.), Discrimination syndicale. Sur la charge de la preuve, Travail et protection sociale – Editions du Juris-Classeur, juin 2000, P. 14.
Dans cette affaire, il ne s’agissait pas de discrimination à l’embauche mais de deux salariés qui se prévalaient d’un préjudice résultant du déroulement retardé de leur carrière, conséquence de la prise en considération par l’employeur de leur activité syndicale et de la représentation du personnel.
La cour de cassation, sans la citer, fait application des principes issus de la directive européenne du 15 décembre 1997 sur la charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe.
Elle procède par extension, en transposant les principes posés par le texte communautaire à la discrimination syndicale et affirme que « la preuve de la discrimination n’incombait pas au salarié ».44
La cour de cassation retient une solution qui conduit à faire peser sur l’employeur l’essentiel de la démonstration : une fois les éléments de fait présentés par le salarié d’où il ressort qu’il n’a pas été traité à l’égal des autres, il appartient à l’employeur de démontrer que les différences constatées sont justifiées par des données objectives, étrangères à toutes discriminations à l’embauche fondées sur l’appartenance à un syndicat45.
44 « Preuve de la discrimination syndicale », Revue Liaisons sociales, Bref social, mercredi 12 avril 2000, n°13136, pp. 1 et 2.
45 Ibid.
Cette jurisprudence, qui a marqué un tournant décisif dans le domaine de la preuve en matière de discrimination syndicale, a inspiré la loi relative à la lutte contre les discriminations du 16 novembre 2001 qui sera développée dans la deuxième partie.
Toutefois si cette jurisprudence facilite considérablement la preuve en matière de discrimination syndicale c’est parce qu’elle concerne une discrimination par rapport au déroulement de la carrière.
Les salariés concernés pouvaient apporter des éléments établissant une différence de traitement alors qu’en matière d’embauche la tâche est moins aisée.
Il faut maintenant s’intéresser au cas de la discrimination par rapport à l’état de santé et par rapport aux personnes handicapées.
