Les limites du parasitisme et le couponnage électronique
C) Les limites et exceptions au parasitisme de la notoriété d’une entreprise concurrente
Les limites du parasitisme
Au titre de ces limites et exceptions à la sanction du parasitisme de la notoriété d’une entreprise concurrente, doivent être successivement visés – au regard de la jurisprudence en la matière – la délicate question des produits dits « compatibles » ou « adaptables » d’une part (1) et le problème plus récent de la technique dite du « couponnage électronique » d’autre part (2).
1) La question des produits dits « compatibles » ou « adaptables »
Un principe est depuis longtemps déjà posé par la jurisprudence, principe en vertu duquel la recherche de compatibilité entre produits de fabricants différents est licite, correspondant à l’exercice normal de la concurrence.
Ce principe, bien que fermement critiqué par une large partie de la doctrine et notamment M. Le Tourneau qui – sur ce point – considère la théorie du parasitisme totalement « battue en brèche » 95, fut en effet posé par la Cour d’appel de Paris le 16 Janvier 1992 dans une espèce où une société fabricant des trains pour enfants présentait ses produits à la vente comme étant compatibles avec les célèbres jeux « Lego », cette dernière société ayant dès lors choisi d’agir sur le fondement du parasitisme alors même qu’aucun risque de confusion n’était susceptible de naître dans l’esprit de la clientèle.
Aussi est-il intéressant de rappeler ici l’argumentaire développé par la Cour qui, après avoir posé qu’il convenait « d’examiner si en soi, c’est à dire en l’absence de toute manœuvre déloyale ou de tout comportement illicite, une recherche de compatibilité entre produits de fabricants différents doit être permise en vertu de la liberté de la concurrence ou si elle doit être interdite comme constituant une atteinte à la loyauté de la concurrence », considéra que « Le consommateur a avantage à pouvoir choisir les produits qu’il désire de la façon la plus libre entre ceux qui lui sont offerts par les différents fabricants et leurs distributeurs », ajoutant qu’ « il doit en principe pouvoir réunir à son gré, sans contrainte artificielle, les produits offerts par les divers fabricants pour constituer des ensembles à partir des produits offerts à la vente par différents producteurs dont la concurrence est un facteur de progrès technique et d’amélioration du service rendu à l’acheteur ».
Ainsi la Cour en déduit-elle que « La création et la mise en vente par « Tomy » de trains compatibles avec les jeux « Lego » sont licites en elles-mêmes et ne sauraient constituer des actes de parasitisme commercial » de telle sorte que « le préjudice que peut faire subir cette compatibilité à Lego, par la perte de clients détournés de ses produits par l’attrait supplémentaire ainsi procuré au train Tomy et ensuite, éventuellement, à l’ensemble des jeux Tomy est un préjudice résultant de l’exercice normal de la concurrence et n’a pas à être indemnisé » 96, solution que ne manquera pas de confirmer la Chambre commerciale de la Cour de cassation en insistant sur le fait que la société Tomy « ne faisait, lors de la commercialisation de ses produits, aucune référence susceptible de créer une confusion dans l’esprit de l’acheteur moyen sur l’origine de ses produits avec ceux de la société concurrente Lego » 97.
La solution fut depuis confirmée à plusieurs reprises et notamment par la Cour d’appel de Versailles venue, dans diverses espèces similaires, énoncer que « S’il n’est pas interdit de fabriquer et de commercialiser des produits compatibles avec ceux d’un concurrent, l’utilisation abusive de cet argument de la compatibilité comme moyen de vente peut constituer un comportement parasitaire fautif » dans la mesure où les sociétés en cause, par de tels agissements, cherchent à accaparer la clientèle de l’entreprise concurrente en utilisant la notoriété et les efforts techniques et commerciaux de celle-ci 98.
Du problème des produits compatibles, il convient par ailleurs de rapprocher celui – voisin – des produits « adaptables » et de constater là encore le refus clairement exprimé par la jurisprudence de sanctionner sur le fondement du parasitisme la commercialisation de telss produits.
Ainsi trouve-t-on la première expression de ce refus dans un arrêt daté de 1978 aux termes duquel ne constitue pas une faute le fait, pour une société, de mentionner, dans ses documents publicitaires, les références des appareils auxquels peuvent s’adapter les pièces détachées qu’elle fabrique dès lors qu’elle ne crée, ce faisant, aucune confusion entre les pièces adaptables qu’elle fabrique et les pièces d’origine qu’elle est appelée à remplacer 99.
La Cour de cassation viendra plus tardivement confirmer cette solution dans un arrêt de principe en date du 7 Mars 1989 dont il résulte en effet qu’un fabricant est en droit – sans encourir le grief d’une recherche de confusion – de mettre sur le marché des produits pouvant s’emboîter dans ceux d’une entreprise concurrente « ou être gerbés avec eux » dès lors que ce choix « répondait à une politique commerciale de normalisation des produits » qui ne pouvait être considérée comme une pratique déloyale constitutive d’une faute 100.
96 CA Paris 16 Janv. 1992, RJDA 1992, n° 12, n° 1188.
97 Sur pourvoi : Cass. Com. 29 Mars 1994, Bull. civ. IV, n° 125, p. 97 ; D.1995, Somm. p. 209, obs. Serra Y.
98 – CA Versailles (1ère ch.) 26 Sept. 1996, Soc. Kirkbi et Soc. Lego c/ Soc. Ritvik Toys Europe et a., JCP éd. Ent. 1997, Pan. Actu. n° 120. – CA Versailles (12ème ch.) 14 Janv. 1999, Soc. Meccano c/ Soc. Unica, BRDA 1999, n° 6, p. 10.
99 CA Lyon 7 Mars 1978, D. 1978, I.R. p. 331.
100 Cass. Com. 7 Mars 1989, RTD Com. 1989, p. 668, obs. Chavanne A. et Azéma J.
Ainsi la Cour de cassation fait-elle de la recherche d’adaptabilité un « fait justificatif » résultant, comme nous l’avons déjà évoqué, de certaines contraintes fonctionnelles, pouvant être rapprochée de cette solution celle d’un arrêt en date du 16 Mai 2000 notamment venu justifier la licéité de la vente par une entreprise de pièces de rechanges adaptables à des pompes centrifuges vendues par une autre société par « le caractère interchangeable de la production, appelant une certaine équivalence dans l’identification des composants » 101.
Evoquons enfin, pour être tout à fait complet, le cas voisin des « accessoires » et signalons que la jurisprudence refuse de considérer la vente ou la simple présentation d’accessoires comme étant constitutive d’un acte de concurrence parasitaire, ce qui ressort notamment d’un arrêt de la Cour d’appel de Paris aux termes duquel « Le fournisseur d’encre pour le fonctionnement d’une imprimante, l’encre étant un accessoire, ne se comporte pas en parasite » et ce, ajoute la Cour, « même s’il profite des recherches et des investissements du constructeur de matériel informatique pour écouler ses produits » 102.
101 Cass. Com. 16 Mai 2000, SA Schabaver c/ SARL Marcel Justet, Bull. civ. IV, n° 103, p. 92 ; JCP éd. Ent. 2001, II, Jur. p. 1189 et s., note Ambroise-Castérot C. ; D. 2001, Somm. p. 1309, obs. Auguet Y.
102 CA Paris 27 Sept. 1990, D. 1990, I.R. p. 244.
2) La question du « couponnage électronique »
Le pouvoir d’attraction des grandes surfaces, allié à leur niveau d’équipement informatique, font aujourd’hui de celles-ci des partenaires incontournables pour les producteurs.
Constituant donc désormais l’une des formes (multiples) de la coopération commerciale, la technique assez récente du couponnage électronique a pour objectif essentiel de stimuler la vente de certains produits, produits qui sont aujourd’hui le plus souvent identifiés et référencés au moyen de codes-barres, ces codes pouvant eux-mêmes être déchiffrés par le biais de lecteurs optiques comme en sont d’ailleurs désormais équipées la plupart des grandes surfaces lors du passage en caisse.
Le système suppose donc qu’un micro-ordinateur lui-même relié à une imprimante et programmé pour la lecture des codes à barres de plusieurs produits concurrents de ceux de l’annonceur soit connecté aux caisses enregistreuses du magasin.
Ainsi, lorsqu’un consommateur, après avoir fait le choix dans les rayons d’un produit concurrent de celui de l’annonceur, passera en caisse pour régler le montant de ses achats, la lecture par le micro- ordinateur du code à barres figurant sur l’article en question – lequel relève donc d’une catégorie déterminée à l’avance – va déclencher l’émission d’un bon de réduction à valoir sur l’achat du produit concurrent que l’annonceur désire promouvoir 103.
Or, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence, saisie d’un tel procédé, rejeta le grief de concurrence parasitaire entre autres soulevé par plusieurs fabricants dont les produits servaient en effet de « déclencheurs » : les juges, après avoir constaté que le programme litigieux se rattachait non pas aux produits d’une seule et même marque mais à un ensemble de produits commercialisés par différents industriels en concurrence sur le marché considéré, ont jugé que « faute de rattachement à un produit unique et alors que le client ignore le nom du produit déclenchant, le programme […] mis en place […] ne peut être considéré comme parasitaire » 104.
Ainsi la Cour se fonde-t-elle sur la pluralité des produits déclenchants pour écarter tout grief d’un comportement parasitaire et ce, tant à l’égard de l’annonceur, promoteur de l’opération, qu’à l’égard de la grande surface qui y a adhéré…, ce qui n’a pas manqué de susciter la critique d’une partie de la doctrine et notamment de M. Cas qui, en effet, s’interroge : « Pourquoi, demande-t-il, le même procédé jugé déloyal et parasitaire lorsqu’il est utilisé à l’encontre d’une seule entreprise, deviendrait-il loyal et non parasitaire lorsqu’il est utilisé à l’encontre de plusieurs ? »
En effet, ajoute-t-il, « utiliser la notoriété de plusieurs marques notoires et non d’une seule, profiter de l’effort publicitaire de plusieurs entreprises et non pas d’une seule influe sur le montant du préjudice mais en aucun cas sur la culpabilité de l’entreprise parasite » 105.
103 Le produit objet du bon d’achat appartient donc à la même catégorie que le produit « déclenchant ». Ainsi le consommateur se voit-il, par cette technique, remettre un bon de réduction sans savoir que son émission a été déclenchée par le code à barres d’un produit concurrent…
104 – CA Aix-en-Provence (2ème ch.) 30 Juin 1995, Soc. Catalina Marketing France c/ SA Coca-Cola Beverages et a., D. 1996, Somm. p. 178 et s. ; D. 1997, Jur. p. 39 et s., note Parléani G. – Sur pourvoi : Cass. Com. 18 Nov. 1997, D. 1998, Jur. p. 260, note Bout R. ; JCP éd. G. 1998, II, n° 10026, note Gautier P.-Y.
105 – Cas (G.), Du couponnage électronique, D. 1996, Chron. p. 59 et s.
– Précisons en revanche que se sont prononcés en faveur du couponnage électronique :
1. Toporkoff (M.), Le couponing électronique et l’affaire « Catalina Marketing » (Orangina contre Coca- Cola) : Présentation et évaluation des arguments échangés par les parties, D. Aff. 1995, n° 8, p. 167 et s.
Par ailleurs, l’usurpation de la notoriété d’autrui par l’usage de marques, noms commerciaux… notoirement connus peut tout aussi bien être condamnée alors même qu’elle est le fait d’un professionnel exerçant son activité dans un secteur différent de celui auquel appartient le parasité dont le ou les support (s) d’image ont été imités ou reproduits.
