L’écrit électronique équivaut à l’écrit sur support papier
Titre II – La mise en œuvre de la signature électronique
La signature électronique pourra permettre d’apporter la preuve en justice, c’est pourquoi il convient d’étudier, dans un premier temps, sa force probante (Chapitre I).
Aussi, l’élément central qu’est le prestataire de service de certification pourra être mis en cause, c’est pourquoi il conviendra, dans un second temps, d’étudier son régime de responsabilité (Chapitre II).
Chapitre I – Force probante de la signature électronique.
Il convient désormais d’analyser les questions touchant à la force probante et même à la validité des documents obtenus ou transférés par des techniques de reproduction et de communication à distance.
La jurisprudence a su faire preuve d’une grande faculté d’adaptation en reconnaissant par exemple la validité des conventions de preuve accompagnant la délivrance d’une carte magnétique de crédit61. De même, la cour de cassation a posé les conditions nécessaires à la valeur probatoire d’un document produit par télétraitement 62 . Devant une telle jurisprudence, la question de la nécessité d’une législation s’est posée.
Cependant, la banalisation de l’Internet et l’utilisation croissante de l’électronique dans un but juridique sont des phénomènes qui ne sauraient se satisfaire d’une valeur probante incertaine qui dépendrait de la sagesse des magistrats.
C’est dans cette optique qu’une loi « relative à l’adaptation du droit de la preuve aux nouvelles technologies » fut votée le 13 Mars 2000 (ci-après dénommée L-2000).
Afin de mener à bien cette analyse, nous commenterons, dans un premier temps, l’affirmation selon laquelle la preuve informatique fourni la même garantie que le papier (Section 1), avant de nous intéresser, dans un second temps, à la détermination du champ d’application (Section 2).
61 C.Cass. 1ere civ., 8 Nov. 1989, Bull. Civ. 1ère, n°342, JCP G 1990 II 21576, note G. Virassamy.
62 C.Cass. com. 2 Déc. 1997, JCP G, 1998 Act. P. 905, obs. P. Catala et P.-Y. Gautier
Section 1
L’écrit électronique équivaut à l’écrit sur support papier (présomption de fiabilité)
L’un des premiers éléments pour l’analyse de la portée d’un texte juridique est en principe son emplacement dans le code au sein duquel il est intégré, même si cela doit être, bien entendu, souvent complété et nuancé par d’autres éléments d’appréciation.
Or nous constatons que les nouveaux articles issus de la loi L-2000 à savoir les articles 1316 à 1316-4 ont étés intégrés dans le Titre III traitant « des contrats et des obligations conventionnelles en général », dans un chapitre VI ayant trait à « la preuve des obligations et de celle du paiement ».
Ce qui est, en revanche, plus remarquable est que les articles sus cités constituent le paragraphe premier intitulé « dispositions générales», d’une section première dénommée « de la preuve littérale ». Nous démontrerons ci-dessous l’importance de la place de ces textes au sein de cette section première.
En effet, un rapport du Conseil National du Crédit et du Titre (CNCT) avait préconisé une réforme siégeant à l’article 1347 ou à l’article 134863 du Code civil. L’article 1341 du Code civil affirme l’exigence d’un écrit pour faire la preuve d’un acte juridique. Il reçoit plusieurs exceptions dont notamment celles énoncées aux articles 1347 et 1348. Le premier de ces textes, l’article 1347 du Code civil, parle des commencements de preuve par écrit.
Or, introduire les messages électroniques dans ce texte eût soulevé plusieurs difficultés : d’une part, il eût fallu s’ingénier à inventer le complément de preuve corroborant le commencement de preuve et, d’autre part, elle eût posé, en principe, que ces messages ne constituent pas une preuve complète.
La seconde possibilité évoquée par le CNCT, à savoir rajouter un troisième alinéa à l’article 1348, prévoyant une nouvelle exception au principe de la preuve littérale lorsque le titre est établi et conservé sous forme électronique, eût présenté l’avantage d’introduire cette forme dans le droit civil, mais l’inconvénient de le faire d’une manière dédaigneuse car il aurait été pour le moins paradoxal de vouloir consacrer une nouvelle notion par le biais d’une simple exception.
Il en eût résulté que la loi ne considère pas le titre électronique comme un acte écrit sous signature privée.
C’est pourquoi, le législateur a considéré que les messages électroniques peuvent laisser des traces suffisantes pour faire preuve pleine et entière des actes juridiques sous des conditions posées par la loi ; d’où l’idée de ne pas tenir compte des suggestions émises par le CNCT et de considérer l’écriture électronique comme une des formes légalement reconnue de la preuve littérale.
Ce qui a conduit le législateur à introduire les nouveaux articles au sein de la section première sus- évoquée ayant trait à la preuve littérale.
Avant l’introduction de l’article 1316 nouveau, le Code civil ne définissait pas le terme « preuve littérale ». Pour les auteurs l’adjectif littéral désignait une écriture apposée en signes lisibles sur un support tangible64.
C’est de cette idée d’une définition générale que résulte la définition qui figure à l’article 1316 : « La preuve littérale, ou preuve par écrit, résulte d’une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible quels que soient leur support et leur modalités de transmission. » Cela met un terme au règne sans partage du papier ; de même la volonté peut se manifester par tout moyen fiable et compréhensible.
63 Conseil National du Crédit et du Titre : « Problèmes juridiques liés à la dématérialisation des moyens de paiement et du titre », Mai 1997, rapport P.55 à 80, annexes p.43 et 44.
64 Voir supra.
Par ailleurs, l’article 1316-1 énonce que « l’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité ».
Ces conditions mises en place pour reconnaître une force probante à l’écrit électronique nous renvoient aux termes employés par la chambre commerciale de la Cour de cassation dans son arrêt rendu le 2 Décembre 199765, c’est-à-dire l’imputabilité de l’acte et sa nécessaire intégrité. Ce n’est que si ces conditions sont satisfaites que l’écrit électronique peut prétendre être placé au même niveau que la preuve littérale.
Il s’agit donc bien de l’intégration de la preuve informatique au sein du système probatoire traditionnel afin de conserver l’unité des règles de preuve pour éviter toute opposition stérile entre la nouveauté et la tradition.
Cependant, pour que cette assimilation puisse prospérer sans créer de difficultés majeures, il faut tout d’abord que les utilisateurs retrouvent dans la preuve informatique les mêmes garanties qu’offre le support papier et, ensuite, que les règles régissant la preuve sur support papier s’appliquent sans modification à la preuve informatique.
Il a toujours été de bon ton d’opposer le papier à l’informatique sur la question des garanties offertes par l’un et l’autre. La durabilité, l’intégrité, la possibilité d’apposer une signature sur le même support matériel que le texte de l’engagement : voici les garanties offertes par le papier, alors que l’informatique ne présente aucune d’entre elles66.
Ainsi, la durabilité d’un document, son intégrité, sa liaison avec un fichier sont subordonnés à l’efficacité des systèmes. Cela nous amène à nous interroger notamment sur la portée de la signature électronique. Nous savons que, sur le support papier, la signature prouve l’identité de celui qui a signé, sauf hypothèse de dénégation de signature.
Reste une deuxième question qui est celle de l’adhésion du signataire au contenu de l’acte : en présence du support papier, cette adhésion n’est que présumée par cette signature.
Or, sur ce point, nous pouvons affirmer que la signature électronique est juridiquement supérieure. En informatique, le procédé de signature électronique peut garantir que celui qui l’actionne valide le contenu du document.
Ainsi on pourrait soumettre l’apposition de la signature électronique à une relecture obligatoire, par exemple en obligeant le signataire à déplacer le curseur en bas de document, ce qui laisse présumer qu’il en a pris connaissance. Selon Xavier Linant de Bellefonds, une « validation page par page67 » peut être aussi un moyen de présumer l’information.
L’écrit électronique s’inscrivant dans la continuité de l’écrit papier, on peut envisager d’appliquer les règles propres au papier à l’écrit électronique. Toutefois, certaines d’entre elles sont susceptibles de poser des difficultés en raisons des différences entre le papier et l’électronique.
65 Voir supra note n°51.
66 X. Linant de Bellefonds, « Internet et la preuve des actes juridiques ».
67 X. Linant de Bellefonds, P.-Y. Gautier, « de l’écrit électronique et des signatures qui s’y attachent », JCP Ed. E., 2000, n° 3134, p.1273
Il existe un seuil, dont le montant est fixé par la loi, en deçà duquel les parties n’ont pas besoin de se préconstituer de preuve par écrit. Ce seuil est fixé à 800€ selon le décret n° 80 -533 du 15 Juillet 1980 modifié par le décret n°2001-476 du 30 Mai 200168.
Cette disposition est justifiée par le fait que pour les petites opérations, il n’est pas nécessaire de prévoir un écrit, car il est nécessaire de simplifier et fluidifier les échanges commerciaux, tout en protégeant le consommateur pour les opérations les plus importantes.
Il ne faut pas voir en l’introduction de la preuve électronique une modification de cette règle : l’obligation de recourir à la signature électronique et à l’écrit électronique devra être soumise à ce seuil. Il ne serait pas justifié de fixer un second seuil, propre à l’écrit électronique, tant les deux écrits tendent à se rapprocher. Toutefois, certains auteurs69 attirent l’attention sur le fait que, sur l’Internet, les possibilités de contracter sont beaucoup plus aisées, et qu’il faut pouvoir limiter les engagements à la légère.
Selon l’article 1325 du Code civil, «les actes sous seing privé qui contiennent des conventions synallagmatiques, ne sont valables qu’autant qu’ils ont été faits en autant d’originaux qu’il y a de parties ayant un intérêt distinct». On peut alors se demander si cette règle du double original a vocation à s’appliquer dans un environnement numérique.
En effet, si concernant un support papier la copie n’est jamais identique à l’original car elle utilise un procédé tel que la photocopie ou le papier carbone qui va dégrader l’original, en informatique, la copie numérique va résider le plus souvent en un clonage du fichier.
Le procédé informatique du « copier/coller » va, alors, créer une copie qui sera en tous points identique à l’original. Ainsi, l’exigence d’un double original reviendrait en pratique à apposer deux fois une signature électronique sur deux documents réputés identiques.
Cependant, dans le cadre d’échanges dématérialisés à distance, une simple copie informatique du fichier signé sera satisfaisante dès lors qu’elle contient toutes les données permettant de vérifier l’authenticité de la signature.
De même, on pourrait penser que le message signé électroniquement arrivant sur la messagerie du destinataire ne soit qu’une « copie » de l’original. En effet, le signataire va expédier – via le réseau Internet – un message signé électroniquement.
Pour ce faire, il va recourir à un logiciel de messagerie, Microsoft Outlook Express sur un environnement PC ou Entourage pour un environnement Apple, pour prendre les plus répandus d’entre eux. Ce logiciel va permettre d’apposer sa signature sur le message avant l’expédition. Après expédition, le message originel va résider dans une boite dénommée « éléments envoyés ».
Le destinataire va recevoir le message signé et pouvoir vérifier l’exactitude de la signature, notamment grâce aux renseignements fournis par le prestataire de service de certification électronique.
La question se pose alors de savoir si l’original n’est pas le document envoyé, par opposition avec le document reçu, qui ne serait qu’une copie de l’original ?
Cette question est encore plus évidente si le document est signé avant l’expédition. Ici, le signataire va procéder à la rédaction du document avant de le signer grâce à un logiciel spécifique. Ensuite seulement le message sera expédié.
Dès lors, l’original est sans conteste le document signé de trouvant sur le disque dur de l’expéditeur, le destinataire possédant une copie. L’informatique nécessite un traitement de l’information qui nécessite une reproduction en chaîne – du disque dur à la RAM, traitement par le microprocesseur-, ce qui pose la question de savoir où se trouve le véritable original.
Ainsi, on pourrait retenir ici une définition de l’original comme un document offrant toutes les garanties de l’article 1316-1 du Code civil. Le prestataire de service de certification ou le tiers archiveur pourront alors être considérés comme étant en possession d’un original.
Aussi, il faut considérer que l’impression sur support papier d’un document signé électroniquement constitue une copie, de même qu’un document informatique signé électroniquement mais dont les données permettant la vérification de la signature auraient été détachées de l’acte70.
Selon une jurisprudence se fondant sur l’article 1347 du Code civil, « les copies peuvent valoir comme commencement de preuve par écrit 71 ». Selon l’étude menée par Messieurs P.-Y. Gautier et X. Linant de Bellefonds72, la formalité du double original est en soi remplie dès que la consultation d’un document n’est possible que par l’action simultanée des deux parties. Que le document soit stocké chez une partie ou chez l’autre revient alors au même que si il était stocké chez les deux.
D’autre part, il existe des cas où il sera impossible de se procurer un écrit. Ces cas sont prévus par l’article 1348 du Code civil : « les règles ci-dessus [relatives à la preuve testimoniale] reçoivent encore exception lorsque l’obligation est née d’un quasi-contrat, d’un délit ou d’un quasi-délit, ou lorsque l’une des parties, soit n’a pas eu la possibilité matérielle ou morale de se procurer une preuve littérale de l’acte juridique, soit a perdu le titre qui lui servait de preuve littérale, par suite d’un cas fortuit ou d’une force majeure ».
L’impossibilité peut ainsi être physique, morale, ou résider en la perte de l’écrit informatique.
L’impossibilité physique semble, en premier lieu, ne pas trouver à s’appliquer à l’écrit électronique. En effet, les circonstances classiques telles que la guerre ou un naufrage semblent difficilement transposables à l’univers informatique.
Cependant, il faudra rapprocher cette impossibilité de l’évolution du matériel et de la technique. Ainsi, un document qui aura été archivé depuis un certain temps ne sera pas forcément lisible par le matériel dans le futur, le format du document n’étant plus pris en charge. Alors, la conversion en un format supporté peut entraîner une modification de la structure du document, et ainsi, une perte de l’intégrité.
70 Encore faut-il ici que l’intégrité de l’acte soit préservée.
71 Civ 1ère, 27 Mai 1986 : bull. I, n°141 ; Gaz. Pal. 1987. 1. Somm. 54 obs. Croze et Morel; RTD Civ. 1987. 765. obs. Mestre.
72 Voir supra n°48.
C’est pourquoi, on pourrait envisager un format standard73 pour la conservation des documents électroniques, à l’instar de ce qui est proposé pour la conservation de l’acte authentique électronique 74 . Ici, le prestataire de services de certification ou l’archiveur pourraient faire foi de la concordance entre le document archivé et l’original. On pourrait aussi imaginer que cette situation se rapproche de la perte du document, car il ne serait plus exploitable.
L’impossibilité morale peut dépasser, dans l’environnement numérique, les liens de famille. Ainsi, certains contractants pourraient être opposés au recours à la signature électronique. Cependant, il faut imaginer qu’à terme, ces comportements ne seront plus acceptables. Seules les incertitudes sur la force probante de la signature électronique mise en œuvre pourront justifier l’établissement, en parallèle, d’un écrit papier.
La perte de l’écrit est l’hypothèse qui risque de se rencontrer le plus fréquemment, les fichiers informatiques étant vulnérables aux pannes de disque dur, aux attaques des virus, aux effacements accidentels et autres sabotages ou piratages.
La loi du 13 Mars 2000 a apporté un changement d’une importance capitale dans notre droit civil en modifiant profondément ses règles de preuve. Cette loi refonde la notion de preuve écrite et s’attaque à l’écrit lui-même.
Cependant, les changements apportés par cette loi sont limités car ils n’ont trait qu’à l’aspect probatoire et la signature des actes juridiques. Les questions concernant la validité desdits actes n’ont pas été abordées. Bien qu’il faille souligner le caractère audacieux des innovations apportées par les nouveaux textes insérés dans le Code civil, nous ne pouvons pas ne pas soulever certaines critiques à propos de certains éléments adoptés par le législateur et ce à la suite de certains membres75 du groupe ayant élaboré ce texte.
Pour ce faire, nous allons nous arrêter, dans un premier temps, sur les dispositions de l’article 1316-1, d’après lesquelles « l’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l’écrit sur support papier… ». Le groupe d’universitaires sus évoqué n’a pas manqué d’insister sur la nécessité de supprimer cette formule, notamment à cause de son inutilité.
En effet, l’écrit électronique n’est pas assimilable à « l’écrit papier » à cause de sa nature différente. L’information portée sur le papier est imprimée de manière irréversible.
En revanche, la même information portée sur le support électronique peut faire l’objet d’une manipulation par toute personne ayant des connaissances ciblées en informatique.
Ensuite, le législateur a inséré l’article 1316-3 dans le Code civil attribuant à l’écrit électronique la même force probante qu’à l’acte sous seing privé.
Ce texte suscite plusieurs remarques.
73 Il est envisagé de convertir un document en une image, au sens premier. Ainsi, il en résulterait une sorte de « photographie » du document qui ne serait pas susceptible de modifications. On pense notamment au format Bitmap, qui ne serait pas abandonné et constituerait un standard pour la conservation de tous les documents électroniques. L’avantage d’une photographie est évidemment que cela s’adapte à tous les documents écrit. Mais que penser si l’objet de l’engagement est un fichier sonore? Dans ce cas la technique se révèlerait inefficace.
74 Voir à ce sujet le très détaillé mémoire de S. Bettini sur l’acte authentique électronique, mémoire de DESS de Droit du Multimédia et de l’Informatique, promotion 2002-2003, Université Paris II Panthéon Assas.
75 J. Huet, «Vers une consécration de la preuve et de la signature électronique », D. 2000, n°6, p.95.
Tout d’abord, cette disposition vient en redondance avec l’article 1316-1, qui, comme nous l’avons vu plus haut, reconnaît déjà l’équivalence du support papier et du support électronique.
Ensuite, il ne faut pas perdre de vue l’article 1322 du Code civil, selon lequel l’acte sous seing privé, dès lors qu’il n’est pas contesté, est assimilé à l’acte authentique ; comme de son côté, l’écrit électronique est assimilé à l’acte sous seing privé, rien n’empêche d’assimiler l’écrit électronique qui ne fait l’objet d’aucune contestation à l’acte authentique. De nombreux auteurs nous enseignent le manque de qualité pédagogique de la rédaction de l’article 1322.
L’article 1316-3 qui doit lui être relié trouble encore un peu plus. En tout cas, nous devons insister lourdement sur le caractère absolument inadmissible de l’assimilation entre l’écrit électronique et l’acte authentique.
L’arrêté du 31 mai 2002 précise les règles pour reconnaître la qualification d’un prestataire de certification électronique. Cette qualification est importante car elle permet la présomption de la fiabilité d’une signature électronique.
L’arrêté du 31 mai 2002 complète le décret du 30 mars 2001 pris en application de l’article 1316-4 du Code civil. Ainsi, le Comité français d’accréditation (COFRAC) et les organismes signataires d’un accord européen sont chargés d’accréditer, pour une durée de deux ans, les organismes qui procéderont à l’évaluation des prestataires.
Dans notre étude sur l’adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information, après avoir abordé la consécration de la preuve électronique, il convient de s’attarder désormais sur la charge de la preuve.
Le nouvel article 288-1 du nouveau Code de procédure civile traite de la signature électronique et dispose :
« Lorsque la signature électronique bénéficie d’une présomption de fiabilité, il appartient au juge de dire si les éléments dont il dispose justifient le renversement de cette présomption».
Cette règle de procédure est, à première vue, le prolongement de la présomption de fiabilité de l’article 1316-4 du Code civil, qui est une présomption simple. La signature qui est nécessaire à la perfection de l’instrumentum a pour unique résultat d’en faire un acte sous seing privé semblable à un acte sur support papier. Cette présomption de fiabilité ne porte que sur la signature électronique sécurisée.
Nous pouvons donc nous interroger sur la valeur d’une signature électronique simple, c’est-à-dire qui ne satisferait pas aux critères de l’article 1316-4 alinéa 2, ou bien d’une signature avancée mais viciée.
Il ne fait aucun doute que cette signature n’est pas dénuée d’une portée juridique. A l’image de la télécopie76 ou de la photocopie77 à qui ont été reconnues une force probante, la signature électronique simple peut valoir commencement de preuve par écrit. En effet, si la signature électronique ne bénéficie pas de la présomption d’équivalence avec l’écrit papier, elle n’en reste pas moins recevable en justice et peut constituer un commencement de preuve par écrit qui pourra, dès lors, être complété par tous moyens.
76 C. Cass. com., 2 Déc. 1997, JCP éd. G 1998, Actualité p.905, obs. P. Catala et P.-Y. Gautier; D. 1998, jur., p.192, note D.-R. Martin ; JCP éd. E 1998, II, 10097, note L. Grynbaum.
77 C. Cass. 1ère civ., 14 Fév. 1995 : D. 1995. 340, note S. Piedelièvre ; JCP 1995. II. 22402, note Chartier ; RTD civ. 1996, 174, obs. Mestre.
C’est à ce stade que l’on retrouve l’article 1322 du Code civil d’après lequel l’acte sous seing privé, sur support papier ou électronique, n’a force probante quant à sa signature et à son écriture que si il est vérifié par le juge ou est reconnu par celui à lequel on l’oppose.
Dans l’hypothèse d’une dénégation de signature ou d’écriture, on applique les principes du droit de la preuve et plus particulièrement ceux concernant la charge de la preuve.
La première chambre civile de la Cour de cassation répète constamment qu’en présence d’une contestation de l’acte sous seing privé, il appartient au juge de procéder à la vérification et il ne peut retenir l’acte contesté que si il a constaté qu’il émane de la partie qui l’a désavoué78. La cour suprême vise au grès des arrêts les articles 1315, 1322, 1323, 1324 du Code civil et 287 et 288 du NCPC.
Le nouvel article 288-1 du NCPC cité ci-dessus pose la solution exactement inverse. Remarquons, tout d’abord, que cet article de procédure pose une règle concernant la charge de la preuve et par là même attribue le risque de la preuve, question, qui, en principe relève du fond plus que de la procédure.
De plus, la règle qui l’édicte est contraire à celle qui résulte de la jurisprudence constante de la Cour de cassation et aux articles du Code civil. Elle est propre à l’acte sous seing privé électronique dont le régime et inverse de celui de l’acte sur support papier. Plus grave, ce régime est aligné sur celui de l’acte authentique.
Ainsi la boucle est bouclée et les angoisses des membres du groupe ayant élaboré la loi se révèlent, malheureusement, fondées.
