P3 L’inadaptation du contrat de prêt
Le prêt à usage ou commodat est un contrat par lequel l’une des parties livre une chose à l’autre pour s’en servir, à la charge pour le preneur de le rendre après s’en être servi’ Art1875 ‘Il est essentiellement gratuit’ Art 1875 Le commodat diffère du prêt de consommation qui lui porte sur les choses consomptibles (qui se consomment dès le premier usage) et même non consomptible si l’utilisateur a le droit de consommer.
Ainsi le prêt est translatif de propriété puisque l’emprunteur ne peut consommer la chose sans en être propriétaire. La qualification de commodat retenue par certains (Mélanie Claire-Fontaine in Mémoire DEA) nous paraît plus que discutable du fait de l’obligation de restitution d’une part et surtout du régime juridique du commodat.
S’il est vrai que la nature immatérielle du logiciel rend plus que difficile la restitution, on peut penser que cette difficulté peut être surmontée. En effet le logiciel libre se trouve généralement en ligne et l’on l’acquiert par téléchargement. Dès lors ce que l’on télécharge n’est pas le logiciel en soi- même mais une copie qui s’enregistre d’abord sur un emplacement dédié avant d’être installé et exécuté.
Il se présente généralement sous la forme d’un dossier ou d’un fichier transférable, d’où il est tout à fait concevable de restituer la copie à l’auteur initial. Si certains estiment aussi qu’en matière de logiciel la restitution est impossible c’est parfois pour des besoins de preuve; ce qui ne se poserait pas si le logiciel libre est transmis par voie de signature électronique. Aussi les logiciels libres ne sont pas exclusivement en ligne, beaucoup sont distribués sur des supports; dès lors la restitution ne fait plus l’ombre d’aucun doute.
Par ailleurs nous estimons que l’on ne peut pas distinguer là où le législateur lui même ne distingue pas. S’il n’est prévue une exception de non restitution pour les logiciels, en ce qui concerne le commodat, il revient à la jurisprudence de le faire; ce qui n’est pas encore le cas. Il est vrai qu’ à l’époque de la loi le logiciel n’existait pas mais rien ne dit que s’il avait existé le législateur l’aurait envisagé.
L’autre difficulté d’accepter la qualification de commodat tient au régime juridique de ce contrat. En effet l’emprunteur a le droit de se servir de la chose Art 1875, et éventuellement d’obtenir le remboursement de certaines dépenses ‘extraordinaires nécessaires et …urgentes’ exposées pour la conservation de la chose. Art 1890. La jurisprudence l’a même confirmé à plusieurs reprises. Paris 18 Nov 1980 JCP 81 IV P.377.
Ceci n’est pas concevable dans la GPL où l’utilisateur ne peut rien réclamer de personne. Aussi en cas de perte de la chose, l’emprunteur n’est dégagé de sa responsabilité que s’il prouve qu’il n’a pas commis de faute : C’est ce qui ressort de l’interprétation à contrario de l’art 1884 « Si la chose se détériore par le seul effet de l’usage pour lequel elle a été empruntée, et sans aucune faute de la part de l’emprunteur, il n’est pas tenu de la détérioration ».
Si la chose empruntée a causé un dommage aux tiers, l’emprunteur est généralement responsable s’il avait la maîtrise de la chose : Art 1384 al 1; si non c’est le prêteur qui assume la responsabilité. Avoir la maîtrise de la chose dans la GPL c’est avoir la mainmise sur le code source.
Cette maîtrise du code source ne peut qu’être l’œuvre des connaisseurs et donc pour l’utilisateur profane on peut supposer qu’il n’a pas la maîtrise de la chose sauf à considérer que le fait de disposer ou de savoir qu’on peut disposer du code source suffit à le maîtriser soi-même ou par le truchement d’un tiers que l’on est obligé d’engager. Il serait difficile de considérer qu’il engage sa responsabilité délictuelle.
La Distribution des copies du logiciel gratuitement dans la GPL ne peut nous conduire à retenir la qualification de don car la donation suppose un transfert de propriété au profit du donataire, ce qui manque dans la GPL. La GPL n’est pas une vente, elle n’est pas un prêt, elle n’est pas un commodat; ce qui ne signifie pas pour autant que l’on ne peut pas lui coller une étiquette juridique.
Comme nous l’avons constaté, la GPL emprunte du droit civil (A) et du droit des propriétés intellectuelles (B)
A/ Tentative de qualification au regard du droit civil
La GPL est un contrat à part entière mais aussi un contrat entièrement à part. Même s’il emprunte beaucoup à d’autres formes de contrats, il demeure particulier d’après son objet et même sa cause. Il s’agit d’un contrat animé par un esprit de partage, de communauté dont l’objet de l’obligation est ‘ le logiciel libre’ Mélanie Clément Fontaine.
Aussi nous pouvons retenir la qualification de contrat innommé. C’est une façon simpliste nous dira- t-on; quand on ne veut pas se donner de la peine à rechercher la véritable qualification; c’est pour cela que nous avons commencé par analyser les différentes qualifications susceptibles de s’appliquer.
L’art 1107 al 1 évoque la notion de contrat innommé et son régime juridique comme étant les contrats qui ne font l’objet d’aucune réglementation spéciale. Ce sont des contrats non prévus par le code civil et donc qui n’ont pas de nom .
Ces contrats peuvent être ou non régis par la pratique et c’est de là qu’il tire leur nature suis-généris. Nombres d’auteurs distinguent entre les contrats innommés typiques (c’est à dire régis par la pratique) et les contrats innommés a- typiques ou suis-généris (non régis par le code et non régis par la pratique).
La GPL quant à elle est régie par la pratique qui la qualifie de licence GPL. Le problème c’est que c’est une licence particulière qui confère des droits s’apparentant aux droits de propriétés sans l’être vraiment. Quid du droit de propriétés intellectuelles.
B/ Tentative de qualification au regard du CPI
Le CPI réglemente les contrats d’exploitation qui sont des contrats ayant pour objet la transmission d’un droit d’exploitation au sens de l’art 122-1 du CPI sur les œuvres de l’esprit. Les règles de droit applicables sont spécifiques car il est nécessaire de protéger l’auteur.
Le droit d’exploitation comprenant au sens du CPI le droit de reproduction et le droit de représentation Art L 122.1 du CPI, la doctrine en déduit que la notion englobe tous les contrats afférents à ces droits. V Huguet, : ‘l’ordre public et les contrats d’exploitation’, P.19 et S. ’il s’agit de contrats par lesquels l’auteur cède ses droits d’exploitation c’est à dire le droit de reproduction et le droit de représentation’ .
Aussi Desbois,.’ le droit d’auteur en France’, P.603. Me Josselin le définit comme ’le contrat par lequel l’auteur cède ses droit patrimoniaux à autrui aux fins d’exploitation et dans des conditions déterminées’ Josselin, les contrats d’exploitation du droit de la propriété littéraire et artistique : étude de droit comparé et de droit international privé, Thèse Paris1, Juillet 1994 P 24
La GPL au vu de ce qui précède entre fort bien dans le cadre légale de contrat d’exploitation. L’auteur du logiciel cède par le biais de ce contrat le monopole d’exploitation de ses droits. Il cède ses droits patrimoniaux qui sont le droit de reproduction, le droit de distribution et le droit de modification. Si la GPL est un contrat d’exploitation il ne pourrait être assimilé au contrat d’édition prévu à l’Art L 132-1 et S du CPI en raison du manque de l’obligation de diffusion.
En effet le CPI considère le contrat d’édition comme ’le contrat par lequel l’auteur d’une œuvre de l’esprit ou ses ayants droits cèdent à des conditions déterminées à une personne appelée éditeur le droit de fabriquer ou de faire fabriquer en nombre des exemplaires de l’œuvre, à charge pour elle d’en assurer la duplication et la diffusion’
La jurisprudence insiste sur l’intérêt partagé de l’auteur et l’éditeur qui ‘mettent en commun l’un le produit de son talent littéraire, artistique ou scientifique, l’autre ses capitaux et son potentiel commercial, à l’effet de publier, c’est à dire de vendre une ou plusieurs œuvres déterminées’ Par ailleurs, les obligations d’exploitation, vente et diffusion commerciale, l’obligation de rendre compte et de reverser la rémunération convenue, obligation de conseil technique envers l’auteur qui pèsent sur l’éditeur font défaut dans la GPL qui reste un contrat unique avec des clauses dont la validité est douteuse.
