II / Les obligations du licencié
Le licencié a deux obligations parallèles à celles du donneur de licence :
Il doit d’abord suivre l’obligation positive de respecter le droit moral de l’auteur même si celui-ci est très faible. En pratique il s’agit de respecter le droit de paternité et le droit de divulguer les différents version. Il doit aussi obéir à l’obligation positive de respecter la libre utilisation du logiciel. L’art 10 de la GPL impose à l’utilisateur de demander l’autorisation du l’auteur du logiciel pour tout soumission à une autre licence1.
Par ailleurs comme en matière de logiciel propriétaire l’on peut concevoir que le licencié a aussi l’obligation de se renseigner qui se trouve renforcée, puisque ce dernier ne définit pas ses besoins et reste seul responsable de l’adéquation du produit choisit à ses propres contraintes. Aussi il lui appartient de vérifier que le logiciel correspond bien à ses besoins ainsi qu’à l’organisation de son entreprise et qu’il dispose les connaissances requises pour sa mise en œuvre. Lorsque l’utilisateur est un professionnel, les juges considèrent que son obligation de se renseigner sur l’adéquation du produit à ses besoins prévaut sur le devoir d’information du fournisseur. CA Paris 5ème ch B 5 Juillet 1990, Cemitel c/ Corderie Prieur Guilbert : Expertise décembre 1990 P 448
L’Obligation de recetter est une procédure de tests de réception au terme de laquelle l’acquéreur vérifie que le produit lui convient parfaitement. Sauf à considérer que le logiciel libre est fourni par une SSLL, la recette logicielle n’est pas de mise dans la GPL.
P2 La GPL et les conditions de formation du contrat
Le code Civ pose 4 conditions de validité de tout contrat : le capacité, le consentement, l’objet et la cause. Contrairement à certaines législations étrangères, la forme n’est une condition de validité en droit français que pour certains contrats lorsque la loi le prévoit.
La GPL est un acte juridique et comme tout acte juridique, l’art 1341 du c.civ exige la preuve par écrit dans certaines conditions. Il s’agit d’un écrit ad probationem nécessaire pour la GPL d’autant plus que la preuve ne peut être faite librement du moins lorsque la licence n’est pas gratuite et que le montant de la cession est plus de 5000FF d’après le décret du 15 Juillet 1980.
Par contre si un commerçant est partie au contrat GPL la preuve contre lui pourra être faite par tous les moyens art 109 du code de commerce. Nous pensons que même si la loi ne l’exige pas, le contrat GPL devrait être par écrit car l’auteur ou les utilisateurs-contributeurs doivent être bien renseigner sur ce à quoi ils s’engagent, l’étendue de leurs droits et de leurs obligations; c’est d’ailleurs l’esprit même de la licence qui prévoit que toute cession ou redistribution du logiciel doit être accompagnée par une copie du contrat. Pour apprécier la validité de la GPL au regard du droit civil, il faut analyser l’existence du consentement (A); de l’objet (B); et de la cause (C)
A/ L’existence du consentement dans la GPL
L’erreur, le dol, la violence constituent trois vices de consentement qui permettent à la partie au contrat qui en est victime de demander la nullité. On suppose soit que le consentement n’a pas été libre, soit qu’il n’a pas été éclairé.
Consentir c’est donner son aval, c’est donner son accord; c’est vouloir une situation telle quelle est présentée. Il peut se manifester par une signature simple ou électronique, un paraphe ou tout autre moyen de nature à exprimer sa volonté. Qui doit consentir et à quoi ? comment peut on s’assurer que le consentement a été donné dans la GPL et surtout que ce consentement donné est éclairé.
La GPL est formel à ce sujet : Pour utiliser la licence GPL, le licencié doit la signer; sect 5 : « You are not required to accept this License, since you have not signed it » Le fait ici c’est que l’acceptation peut être tacite d’où ce problème de consentement éclairé puisque la section 6 nous dit que le simple fait de modifier ou de distribuer le programme (ou un ouvrage quelconque se fondant sur le programme), le licencié indique qu’il accepte la présente licence, et qu’il a la volonté de se conformer à toutes les clauses et dispositions concernant la duplication, la distribution ou la modification du programme ou d’ouvrages se fondant sur ce dernier; c’est la traduction de :
« Therefore, by modifying or distributing the Program (or any work based on the Program), you indicate your acceptance of this License to do so, and all its terms and conditions for copying, distributing or modifying the Program or works based on it”.
Pour apprécier l’existence du consentement, il faut se reporter au moment de la conclusion du contrat. Aussi faut-il une manifestation exprès de volonté après la rencontre de l’offre et de l’acceptation. L’offre de contracter se définit comme ‘une manifestation de volonté ayant pour objet la proposition de conclure un contrat à des conditions qui sont précisées par l’offrant’. Aussi on peut considérer qu’il y’a offre de logiciel sous GPL seulement à partir du moment où il y’a proposition ferme contenant tous les éléments sur le produit et les conditions de cession. La LEN ne définit pas l’offre mais donne les éléments devant figurer dans l’offre « L’offre énonce en outre :
- « 1° Les différentes étapes à suivre pour conclure le contrat par voie électronique;
- 2° Les moyens techniques permettant à l’utilisateur, avant la conclusion du contrat, d’identifier les erreurs commises dans la saisie des données et de les corriger;
- 3° Les langues proposées pour la conclusion du contrat;
- 4° En cas d’archivage du contrat, les modalités de cet archivage par l’auteur de l’offre et les conditions d’accès au contrat archivé;
- 5° Les moyens de consulter par voie électronique les règles professionnelles et commerciales auxquelles l’auteur de l’offre entend, le cas échéant, se soumettre »
L’acception de l’offre peut être exprès ou tacite. La GPL étant un contrat d’adhésion on peut se demander si le fait qu’une volonté domine l’autre autorise toujours à considérer qu’on est en présence d’un consentement.
Toutefois contrairement aux autres contrats d’adhésion qui supposent une supériorité économique d’une partie, en matière de GPL, on pourrait plutôt parler d’une supériorité technique. L’utilisateur n’est pas toujours la partie la plus faible qu’il faut protéger à tout prix, de fois il peut s’agir d’un informaticien qui utilise le logiciel non pas parce qu’il n’a pas autre choix mais parce qu’il a besoin d’un produit qu’il peut modifier à sa convenance.
Par ailleurs le fait que la GPL soit un contrat à distance (contrat conclu entre absents) pose aussi un problème de consentement. Ce problème a trait à la détermination du moment de la rencontre des volontés.
Dans la théorie générale des obligations il n’y a pas de disposition légale; aussi doctrine et jurisprudence sont divisés entre deux théories dites de l’émission et de la réception. La théorie de l’émission considère que le contrat est réputé conclu dès lors que l’acceptant envoie son acceptation alors que la théorie de la réception considère que le contrat ne sera valablement conclu qu’au moment où l’offrant reçoit la l’acceptation de l’acceptant.
L’intérêt de cette distinction est notable surtout pour le GPL. Un mineur développe un programme et le met sur Internet sous GPL le 01./12/03. 3 jours plus tard il devient majeur. D’après la théorie des obligations, le fait de proposer le programme sous GPL est une offre.
Parmi les utilisateurs qui ont reçu cette offre et l’ont accepté, on distinguera selon que l’offrant a reçu ou non les réponses. Aussi si on s’en tient à la théorie de l’émission tous ceux qui ont envoyé leur acceptation avant le 01/12/03 ne seront pas engagés dans des liens contractuels peu important la date de réception car le contrat a été conclu avec un incapable mineur alors que d’après la théorie de l’acceptation ils ne seront engagés que si leur réponse arrive après le 03/12/03.
La jurisprudence majoritaire penche pour la théorie de l’émission. Nombre d’auteurs ont critiqué cette position, estimant que la solution devait être différent selon les enjeux, solution retenue par les code Suisse Allemand et Italien. Pour ce qui est de la GPL, la mise à disposition du logiciel et du contrat se fait généralement par téléchargement simple sans utilisation de signature électronique; d’où le doute possible sur l’intégrité et la non répudiation.
Dire que le contrat est réputé conclu dès l’envoi ne nous semble pas suffisant pour garantir le consentement. C’est pourtant la solution retenue dans la LEN. « Art. 1369-2. – Pour que le contrat soit valablement conclu, le destinataire de l’offre doit avoir eu la possibilité de vérifier le détail de sa commande et son prix total, et de corriger d’éventuelles erreurs, avant de confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation ».
Il aurait été plus judicieux d’adopter sinon la théorie de la réception du moins le cas par cas qui permet d’avoir beaucoup plus d’éléments de preuve. Nous pensons pour notre part que la question du consentement dans la GPL ne se pose pas plus que dans les licences propriétaires.
Déduire du simple fait qu’on utilise un logiciel que l’on consent à la licence peut être remis en cause par le juge; d’autant plus qu’il peut arriver que l’on obtienne le logiciel sans licence. On pourrait aussi objecter que ‘nul n’étant sensé ignorer la loi ‘ on ne devrait pas se servir d’un logiciel sans se demander au préalable à qui il appartient et surtout quels sont les droits et obligations y afférentes; il en va autrement si l’on agit par erreur.
*** L’erreur
L’art 1109 de civ parle d’erreur qui porte sur les éléments du contrat Ces éléments doivent être la substance même de la chose art 1110 civ; la substance étant entendue comme l’essence même de l’obligation. Aussi même si l’erreur sur les parties au contrat n’entraîne pas la nullité, il en sera autrement si la considération de la personne est la cause principale de la convention : cas des contrats conclu intuitus personae.
La jurisprudence a une conception extensive de la notion de substance en y incluant l’ensemble des éléments essentiels du contrat qui peuvent se rapporter soit à la personne au contrats, soit à la nature des contrats soit à la cause des obligations. L’erreur doit être réelle et doit avoir été déterminante pour la conclusion, toutefois les erreurs grossières ne sont pas recevables car on estime que la victime aurait pu s’en apercevoir
Dans le contrat GPL, il peut arriver que l’utilisateur invoque l’erreur pour demander la nullité. Si d’emblée cela semble inutile pour les cessions gratuites il n’en va pas de même pour les cessions à titre onéreux.
Cela peut être une véritable arme aux mains des utilisateurs malhonnêtes qui après avoir dupliqué le logiciel chercherons à annuler le contrat pour obtenir remboursement du prix payé. En effet il est relativement facile de se tromper sur Internet et les juges admettront très aisément que quelqu’un ait par exemple acquis un logiciel sous GPL croyant acquérir un logiciel propriétaire, que quelqu’un s’est trompé sur la nature, l’objet ou la cause du contrat.
Pour prévenir ces éventuels, la directive commerce électronique impose au vendeur une procédure de confirmation de la commande qui permet ainsi à l’acheteur de vérifier le contenu avant de s’engager. Dans la LEN, on prévoit la procédure de double clic pour prévenir les cas d’erreur.
Art 1369-2. Ces deux textes s’appliquent au contrats informatique en général et donc à la GPL. Cette procédure de double clic n’est pas toujours respectée dans la conclusion du contrat. S’il est vrai que la loi n’est pas encore en vigueur il en va de même que la GPL doit être modifiée pur intégrer ces nouvelles donnes du commerce électronique.
La GPL ne nous semble pas être un contrat intuitus personae (contrat conclu en considération de la personne) en ce sens que nul part dans la licence on ne fait allusion à la qualité des parties au contrat. Il peut même arrivé et il arrive très souvent que la GPL soit conclue entre des personnes qui ne se connaissent pas. L’intuitus personae contraste avec l’esprit même de la licence d’où l’on ne peut concevoir une éventuelle erreur sur les parties au contrat.
*** Le dol
Le dol est une manœuvre déloyale voire frauduleuse commise par un contractant pour amener l’autre cocontractant à conclure. L’on assimile très souvent le dol à la mauvaise foi sur le fondement de l’art 1116 de civ.
La jurisprudence a une conception très large de la notion en considérant un simple mensonge de dol même s’il n’est pas accompagné de manœuvre. (Com 5 Déc 2000 RJDA 2001 n° 1013, aussi le dol par réticence ou par omission qui est le fait de se taire quand on sait des informations est admis lorsqu’il y’a obligation d’information. Elle doit être intensionnelle Com 20 Déc 1995 D 1996 IR 32 et tendre à amener l’autre à conclure le contrat Civ I.13 Fév 1996.
Le donneur de licence dans la GPL qui omet sciemment de signaler aux utilisateurs les informations qu’il sait déterminant sur le produit avant la conclusion du contrat commettra un dol. Il en sera ainsi s’il fournit des renseignements qu’il sait erronés comme par exemple dire que le logiciel a des fonctionnalités qu’il ne contient pas. Tout mensonge qui porte sur la nature, l’objet ou la cause de l’engagement.
Par ce qu’il est tenu par une obligation d’information, il court le risque de voir le contrat annulé. En pratique, sauf cas des logiciels libres livrés par une SSLL, les renseignements sur le produit se trouvent dans la communauté et on image mal que le donneur de licence que l’on ne connaît pas souvent commette le dol. Il en va de même pour la violence, autre vice du consentement
*** La violence
Il s’agit de la contrainte physique ou morale exercé sur une partie en vue de l’amener à contracter. Si la contrainte physique se conçoit mal, en pratique la contrainte morale est tout à fait envisageable pour tous las contrats y compris la GPL.
Ce qui est par contre plus délicat à apprécier c’est le fait que la GPL oblige les auteurs des œuvres dérivées du logiciel de base à les soumettre à la GPL. Peut-on concevoir qu’il s’agisse d’une forme de contrainte. La réponse est négative car la contrainte s’apprécie au moment de la conclusion du contrat. Aussi il faut prouver que le cocontractant a agi sous le coup d’une contrainte et qu’il ne pouvait pas faire autrement. Or ce n’est pas le cas.
