Le droit international privé français des fondations
Chapitre 3 – Les interconnexions entre les systèmes
L’étude de la fondation au travers de divers systèmes juridiques nous amène naturellement à envisager la coexistence de ces régimes épars. Cette coexistence est assurée en premier lieu par le droit international privé classique (section 1).
Cependant, l’aspect le plus original de cette coexistence est la lutte, menée à différents niveaux, que ce soit en droit fiscal français (section 2) ou en matière de coopération internationale (section 2), contre les schémas d’évasion fiscale utilisant les canaux des fondations.
Section 1 : Le droit international privé français des fondations
L’étude du droit international privé, tel qu’il est appliqué aux fondations, reprend l’analyse classique de la loi applicable à la fondation (§1), de la reconnaissance en France des fondations constituées en application d’une loi étrangère (§2) ainsi que de l’exercice d’une activité en France par les fondations étrangères (§3).
§1- Loi applicable à la constitution et au fonctionnement de la fondation
Le rattachement classique des fondations réside, comme en matière sociétale, dans la loi du siège, c’est-à-dire la lex rei sitae (A). Cependant, ce rattachement de base doit se conjuguer avec les spécificités des fondations, notamment celles de la fondation par testament (B) et celles du trust caritatif, propre aux systèmes de common law (C).
A- Le principe : la loi du siège de la fondation (lex rei sitae)
Une fondation n’a d’existence juridique que si elle a été régulièrement constituée au regard de la loi compétente selon le droit international privé français. Le droit positif retient, à l’instar des sociétés et des associations, que la loi applicable à la fondation est la loi du siège de la fondation110, la lex rei sitae.
Ainsi, dans la plupart des législations, la création d’une fondation requiert l’intervention d’une autorité publique qui appliquera sa propre loi et l’autorité compétente sera celle du siège de la fondation.
Cependant, même si la création de la fondation se fait, comme par exemple en Suisse, sans l’intervention d’une autorité publique, la loi du siège social demeure applicable. Pour la prise en considération du siège social, les solutions adoptées dans le domaine des sociétés sont transposées au cas de la fondation. Le siège social doit ainsi être réel et sérieux, il se trouvera là où est établi son siège administratif et où siègent les organes de direction et de gestion de la fondation.
Cette solution rejoint l’article 2, alinéa 3 de la Convention de La Haye du 1er juin 1956 selon lequel “la société, l’association ou la fondation est considérée comme ayant son siège réel au lieu où est établie son administration centrale”.
Il convient également de noter que le siège social détermine la nationalité de la fondation. Ainsi, si le siège de la fondation est situé en France, la fondation est de nationalité française et elle est soumise à la loi française, quelle que soit la nationalité des fondateurs.
Inversement, une fondation ayant son siège social à l’étranger sera une fondation étrangère. Le système du contrôle est ainsi rejeté en matière de fondation. La loi du siège social régit le statut juridique de la fondation même si elle exerce son activité dans des pays autres que celui où elle a son siège.
La loi du siège social régira les conditions de sa constitution, déterminera les personnes ayant capacité pour faire une fondation, les formalités nécessaires à la création de la fondation et à l’acquisition par elle de la personnalité ; il peut s’agir de formalité de publicité et des modes d’intervention des autorités administratives.
La loi du siège social a également compétence pour régir les conditions de fonctionnement de la fondation notamment les limites imposées par son objet en vertu du principe de spécialité.
Elle établira les règles concernant la gestion de l’oeuvre, sa capacité de contracter ou d’agir en justice et les pouvoirs de ses administrateurs. Elle a compétence également pour régir la durée de la fondation et les causes de dissolution de l’oeuvre. Il est admis que le transfert dans un autre pays du siège de la fondation entraîne sa dissolution et la constitution d’une nouvelle fondation de nationalité et de statut différent.
110 CA Pau, 2 mars 1936 : Rev. crit. DIP 1937, p. 153. – T. Seine, 6 avril 1938 : Rev. crit. DIP 1939, p. 108, note Batiffol. – CA Paris, 16 mai 1960 : JDI 1961, p. 762 note Sialleli ; JCP G 1960, II, 11763, note Gavalda
B- Le cas particulier de la fondation par testament
Jusqu’à la loi de 1990, la fondation directe par testament, par laquelle le fondateur lègue ses biens à une oeuvre qui sera créée après sa mort, soulevait un problème délicat en droit international privé.
Se posait en effet la question de savoir quelle loi régissait la capacité d’une fondation étrangère à recevoir un legs lorsqu’elle n’est pas encore créée lors de l’ouverture de la succession. En droit interne, selon une interprétation contestée de l’article 906 du Code civil, les tribunaux judiciaires – par opposition au Conseil d’État qui admet la fondation par testament – considérait qu’un legs n’est valable que s’il est fait au profit d’une personne conçue à l’époque du décès du testateur.
Or, la rétroactivité de la reconnaissance d’utilité publique dont pourra bénéficier une fondation créée par la suite ne satisfaisait pas la condition d’existence exigée par l’article 906 du Code civil.
Le problème se trouve désormais écarté à la suite de la réforme de la loi française du 4 juillet 1990 qui a admis la rétroactivité de la personnalité morale de la fondation en insérant un article 18-2 alinéa 3 dans la loi du 23 juillet 1987. Cependant, selon M. Revillard, la rétroactivité en cas de succession ouverte en France ne sera admise que si la fondation testamentaire à créer dans un État étranger déterminé en bénéficie selon la loi de cet État.
En matière de droit international privé, il a été jugé qu’une fondation constituée à l’étranger après la mort de la testatrice ne pouvait recueillir les immeubles en France ni les meubles composant la succession régie par la loi française.
L’article 906 du Code civil s’opposait à ce que des biens entrant dans une succession régie par la loi française puissent être affectés par testament à une fondation à créer, même si la fondation était, en vertu de la loi allemande de son siège, considérée par la suite comme rétroactivement constituée au jour du décès111.
La Cour de Paris a considéré que la condition d’ « être conçu lors de l’ouverture de la succession » constituait une règle successorale, alors que la capacité de la fondation serait de la compétence de la loi du siège (lex rei sitae).
Il se pose, dès lors, un problème d’articulation entre les deux chefs de compétence. Certains auteurs, tels que P. Ancel ou L. Juliot de la Morandière, ont dès lors considéré que si l’on admet la compétence de la loi du lieu du siège social pour déterminer l’existence de la fondation et sa capacité, l’intervention de la loi successorale française dans le cadre de la fondation testamentaire directe ne se justifie plus que par le jeu de l’ordre public français.
111 CA Paris, 1re ch. B, 6 juin 1981, Fondation Eckenstergerg : Rev. crit. DIP 1982, p. 537 note Ancel, confirmé par Cass. 1re civ., 15 fév. 1983 : Rev. crit. DIP 1983, p. 645, note B. Ancel. – M. Revillard, Droit international privé et pratique notariale : Defrénois 5e éd. 2001 n° 796
C- Le cas particulier du trust charitable
Le cas du trust est particulièrement problématique en droit international privé français car cette institution de common law est inconnue du droit français et, en raison de sa nature même, le rattachement à une catégorie spécifique n’est pas une tâche facile. Le droit interne français ne dispose, en effet, d’aucune qualification préétablie pour elle.
Divers par ses sources – puisqu’il peut être imposé par la loi ou créé par la volonté – comme par son utilisation – à cause de mort ou entre vifs, le trust est à même d’entrer dans plusieurs catégories du droit international privé français : statut réel, statut successoral, actes juridiques, régime matrimonial, etc.
Dans la mesure où le trust opère un transfert de propriété en même temps qu’une forme de dédoublement de la propriété (legal ownership et equitable ownership), la lex rei sitae aurait toute légitimité à s’appliquer112.
Toutefois, l’usage du trust à des fins successorales autorise à envisager également la loi successorale, celle-ci s’appliquant à l’administration comme à la dévolution de la succession113, notamment si le trust a été constitué par testament. Enfin, on peut penser à l’intervention de la loi d’autonomie pour régir l’acte constitutif du trust.
Cependant, les juges, notamment dans les décisions les plus récentes, ne placent jamais le trust sous l’empire de la lex rei sitae, qui serait souvent la loi française, les biens étant souvent situés en France.
Peut-être peut-on trouver une explication de cette attitude dans la volonté déjà signalée de faire produire effet aux trusts. Il semble que l’on puisse distinguer deux tendances de la jurisprudence. La première consiste à soumettre le trust à la loi successorale, c’est-à-dire à la loi de situation pour ce qui concerne les immeubles et la loi du dernier domicile du défunt pour ce qui concerne les meubles114. La seconde consiste à soumettre le trust à la loi d’autonomie.
112 En ce sens, CA Paris, 10 janv. 1970, note Y. Loussouarn : JDI 1973, p. 207
113 Y. LOUSSOUARN, L’administration des successions en droit international privé : JDI 1970, p. 252
114 Cass. 1re civ., 3 nov. 1983, préc. supra n° 42. – Dans le même sens, Cass. crim., 4 juin 1941, préc. Supra n° 42
Il semble plus généralement admis que la loi applicable au trust est la loi d’autonomie. En ce sens un arrêt de la Cour d’appel de Paris, en date du 10 janvier 1970, est exemplaire115.
En l’espèce, une Américaine avait passé une convention de trust en France avec une société américaine, par laquelle elle cédait pour un dollar symbolique des valeurs mobilières dont elle était propriétaire aux États-Unis. Selon les termes de la convention de trust, tant que la constituante vivrait, la société trustee devait lui verser les revenus de ces biens et, à son décès, le trustee devait remettre le capital aux bénéficiaires que la constituante avait désignés.
Or, après le décès de la constituante en France, l’une des légataires universels de la défunte prétendit que la convention de trust était nulle en vertu des règles successorales françaises. Le problème de la loi applicable au trust se posait clairement, sachant que la constituante était décédée en France où elle avait eu son dernier domicile. La loi successorale applicable était en principe la loi française, s’agissant d’une succession mobilière.
Cependant, la Cour d’appel a considéré que l’acte créant le trust constituait essentiellement un contrat synallagmatique et qu’à ce titre il était soumis à la loi d’autonomie, celle-ci étant en l’espèce la loi américaine. Le trust était donc valable. Cette solution, qui n’était pas véritablement nouvelle116, a été confirmée depuis à de nombreuses reprises et semble bien ancrée117.
115 CA Paris, 1re ch., 10 janv. 1970, épx Courtois et a. c/ crts de Ganay : Rev. crit DIP 1971, p. 518, note G. A. L. Droz ; D. 1972, jurispr. p. 122, note Ph. Malaurie ; JDI 1973, p. 207, note Y. Loussouarn 116 T. civ. Seine, 16 mai 1906 : JDI 1910, p. 1229 ; RDIP 1907, p. 239, note Nast. – T. civ. Mulhouse, 19 janv.
1950 : Rev. crit. DIP 1951, p. 133, note Y. Loussouarn, à propos d’un trust testamentaire ; voir en matière d’immeubles Cass. 1re civ., 4 déc. 1990, Kevin Pearch c/ Crts Thayer, Herter et Nitze : Juris-Data n° 1990-003422 ; JDI 1991, p. 398, M. Revillard. – CA Paris, 23 janv. 1990, Caron : Juris-Data n° 1990-021220 ; JCP G 1991, II, 21637, note M. Béhar-Touchais ; Rev. crit. DIP 1991, p. 92, note Y. Lequette ; JDI 1990, p. 994, note M.-L. Niboyet-Hoegy.
117 Cass. 1re civ., 20 févr. 1996, Crts Zieseniss c/ Ch. Zieseniss et a. : Juris-Data n° 1996-000478 ; Rev. crit. DIP 1996, p. 692, note G. A. L. Droz ; JCP G 1996, II, 22647, note M. Béhar-Touchais
Cette solution semble méconnaître la nature du trust, qui n’est pas un contrat. En témoigne, à cet égard, l’exclusion du trust de la convention de Rome et du règlement Rome I118.
Si le trust a souvent pour origine un accord de volontés, hors le cas où il résulte d’un testament, cette institution, création de l’Equity, s’est toujours développée au Royaume-Uni indépendamment du droit des contrats et il était inconcevable pour les Anglais de le soumettre à une convention portant sur les obligations contractuelles.
En faveur de la loi d’autonomie, on peut néanmoins faire valoir que cette solution a le mérite de proposer le seul rattachement unitaire envisageable, pour une institution polymorphe : il ne serait pas d’une bonne politique juridique que d’un trust à l’autre la loi applicable soit différente.
Par ailleurs, dans un contexte favorable à l’efficacité du trust en France, le rattachement à la loi d’autonomie permet d’assurer dans la plupart des cas la validité du trust, dans la mesure où on peut supposer que les constituants choisissent de préférence la loi d’un pays qui connaît l’institution.
Elle simplifie également le raisonnement car elle écarte l’exigence de cumul de la loi d’origine et de la loi de situation des biens, habituellement retenue en matière de droit réel. En effet, la constitution d’un droit étranger sous l’empire d’une loi étrangère n’est valable en France que si la loi étrangère et la loi française connaissent toutes deux le droit créé.
118 Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, art. 1er, § 2 g) (C) et Règlement Rome I du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, art. 1er, § 2 h) (R).
La loi d’autonomie écarte cette règle du cumul. Il faut enfin signaler que c’est la solution retenue par la Convention de la Haye relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance du 1er juillet 1985, convention en vigueur dans une dizaine d’États (en décembre 2008), mais pas en France, bien que la France l’ait signée le 26 novembre 1991.
