Une cession imposée – Paragraphe 2
Même si la lettre du texte67 dispose que le Tribunal détermine les contrats à céder « au vu des observations des cocontractants du débiteur », il s’avère que le choix appartient au tribunal in fine donc la cession peut s’imposer à la fois au cocontractant initial du débiteur (A) et aux tiers bénéficiant de sûretés, accessoires du contrat cédé et qui sont également cédées. (B)
A Aux cocontractants initiaux du débiteur
L’article L 621-88 du Code de commerce permet au tribunal d’imposer la cession au cocontractant du débiteur.
En droit commun, la cession s’opère avec l’accord des trois parties. En effet, la cession du contrat doit être portée à la connaissance du cédé par les modalités fixées à l’article 1690 du
Code civil. Ces formalités n’ont pas qu’une valeur informative. Si elles ne sont pas accomplies la cession n’est pas opposable au cédé, il peut alors opposer au cessionnaire l’article 1165 du Code civil. Par exception, l’article 1690 du Code civil ne s’applique pas dans le cadre de cette cession judiciaire. En conséquence, le cocontractant cédé ne peut se prévaloir de l’article 1165 du Code civil, en d’autres termes, le principe de l’effet relatif des conventions est écarté. Il s’agit d’une nouvelle atteinte aux droits du cocontractant.
Son accord n’est pas nécessaire, c’est le « jugement qui arrête le plan [qui] emporte cession de ces contrats68. »
65 F. PEROCHON et R. BONHOMME, Entreprises en difficulté- Instruments de crédit et de paiement, LGDJ, 5e éd.
66 Pour un contrat de franchise (Versailles 23 juin 1988, JCP éd. E 1989 II 15591); pour un contrat de concession automobile (Douai 8 mars 1990 JCP 1991, 1721, spéc. n°9); pour un contrat de sponsoring personnel conclu avec un joueur de football (Poitiers 20 avril 1988, JCP éd. E 1989 II 15591).
Pourtant le texte prévoit que le tribunal doit entendre les observations faites par le cocontractant. On pourrait y voir une sorte de consentement à la cession. Il n’en est rien. Il faut y voir le simple respect du principe du contradictoire. Le cocontractant peut seulement formuler des observations auxquelles le tribunal n’est nullement tenu. Si la cession ne peut se faire sans que le tribunal ait convoqué le cocontractant, cette convocation69 n’a pas pour objectif d’obtenir son accord mais de faire valoir ses arguments auprès du Tribunal qui reste souverain dans sa décision.
Ainsi selon la jurisprudence, « il résulte des articles 64 et 86 [ L 621-65 et L 621-88 ] que la cession de contrats n’exige pas le consentement des cocontractants concernés, leur critique ne pouvant porter que sur le fait que les conditions du contrat auraient été modifiées d’autorité. »
La cession du contrat se réalise malgré l’opposition éventuelle du cocontractant initial. Il a cependant la possibilité de faire appel du jugement de cession de l’entreprise70 mais que sur la partie du jugement qui le concerne.71 Cet appel ne pourra pas faire l’objet de recours en cassation.72
La cession de contrat est donc imposée au cocontractant cédé, en est-il de même pour le repreneur ? Dans son offre de reprise, peut-il indiquer les contrats qu’il souhaite se voir céder ?
67 Article L 621-28 al 1 du Code de commerce.
68 Article L 621-88 du Code de commerce.
69 Cette convocation est réalisée par lettre recommandée avec accusé de réception au moins 15 jours avant la date d’audience. Cette formalité est sanctionnée par la nullité du jugement de cession.
70 F. DERRIDA, Redressement et liquidation judiciaires : les voies de recours en matière de transfert des contrats dans le plan de cession de l’entreprise, Petites affiches 15 janvier 1997 p. 24.
71 Article L 623-6 II du Code de commerce.
72 Articles L 623-6 I 2° et L 623-7 du Code de commerce.
Selon l’article L 621-85 du Code de commerce, l’offre de reprise doit comporter diverses indications telles que les prévisions d’activité et de financement, le prix de cession notamment. Mais les contrats que le repreneur aimerait se voir attribuer ne font pas partie de la liste dressée dans cet article. En conséquence, si l’on considère qu’il s’agit d’une liste non limitative, a priori rien n’interdit au cessionnaire d’insérer dans son offre une telle disposition. En pratique, le tribunal sera nécessairement influencé par ces choix afin de ne pas rendre aléatoire la réussite du plan. D’autre part, le repreneur est le mieux placé, au vu de son projet de reprise, pour sélectionner les contrats dont il aura besoin pour assurer « le maintien de l’activité. »
En ce qui concerne la position de la jurisprudence à ce sujet, un arrêt d’appel de 198873 a considéré que la prétention exprimée dans son offre par le cessionnaire de l’entreprise, de choisir les contrats qu’il souhaiterait reprendre, est contraire à l’article 86 al 1er, qui donne au tribunal seul le pouvoir de déterminer les contrats nécessaires au maintien de l’activité. Mais dans un arrêt ultérieur, la Cour d’appel de Colmar74 a décidé le contraire en retenant que « si l’article 86 de la loi (…) confère aux juges le soin de contrôler l’opportunité de la cession des contrats qui paraissent nécessaires au maintien de l’activité, cette règle n’autorise pas le tribunal à se substituer aux parties au contrat ou au cessionnaire dans l’initiative de la cession; (…) seule doit être ordonnée la cession des contrats réclamés et utiles au maintien de l’activité. »
Cet arrêt semble plus cohérent car il fait prévaloir le bon sens sur la lettre du texte. En effet, le cessionnaire est le mieux placé pour savoir quels contrats lui seront nécessaires pour mener à bien son projet de reprise. Le tribunal serait susceptible de faire échouer la reprise de l’entreprise s’il ne cédait pas les contrats demandés par le cessionnaire.
B Aux tiers bénéficiant de sûretés
En cas de cession d’un élément d’actif auquel est attachée une sûreté, une quote-part du prix de cession est affectée au titulaire de la sûreté.75
L’exercice de leur droit de préférence se reporte sur le prix de cession du bien. C’est le tribunal qui procède à la ventilation du prix.
73 Aix-en Provence, 9 décembre 1988, D. 1990 Somm. 3, obs. Derrida.
74 Colmar 13 juin 1990, D. 1991. 97 note Fabiani.
75 Article L 621-93 du Code de commerce.
Selon l’article L 621-93 al 4 du Code de commerce, le paiement complet du prix de cession par le repreneur « emporte purge des inscriptions grevant le bien compris dans la cession. »
Cependant, l’article L 621-96 al 3 du Code de commerce déroge à ce mécanisme en prévoyant un régime particulier pour les sûretés immobilières et mobilières spéciales garantissant le remboursement d’un crédit consenti à l’entreprise pour le financement d’un bien. Si ce bien, financé à crédit et garanti par une sûreté, est inclus dans le plan de cession alors cette sûreté est transmise au cessionnaire. Par conséquent, la sûreté est transférée avec le bien, ce qui est favorable à celui pour qui elle est constituée. Par contre le cessionnaire devra s’acquitter des échéances du crédit qui restent à courir, à compter du transfert de propriété du bien.
Il s’agit ici d’un régime de faveur pour le créancier titulaire d’une telle sûreté puisque la charge future de la dette garantie est automatiquement transférée au cessionnaire qui est en principe plus solvable que son cocontractant initial76. Ainsi par dérogation à la déchéance du terme prévue par l’article L 621-94 du Code de commerce, le créancier se voit imposer un nouveau débiteur mais cela lui est favorable car il continuera à percevoir les échéanc
es convenues initialement et sa sûreté ne sera pas éteinte ni reportée sur le prix.
Donc, contrairement à la cession prévue à l’article L 621-88 du Code de commerce, ici, le transfert des sûretés profite à celui, le créancier, auquel ce transfert s’impose.
Par contre, ce régime est beaucoup moins attrayant pour le cessionnaire qui se voit imposer des charges supplémentaires, en sus du prix de cession, attachées au remboursement du crédit du bien qui lui a été cédé alors même qu’il n’aurait pas réclamé pas la cession du bien. Le cessionnaire ne pourra pas exercer le recours fondé sur l’article L 621-63 al 3 du Code de commerce qui interdit de lui imposer des charges qu’il n’a pas acceptées car cet article n’est expressément pas applicable dans le cadre de l’article L 621-96 du Code de commerce.
Ce mécanisme constitue donc une restriction de l’autonomie de la volonté du cessionnaire qui peut se voir céder un ben qu’il n’a pas souhaité et en plus il doit s’acquitter des échéances du crédit qui restent à courir.
76 F. PEROCHON, R. BONHOMME, op. cit. n° 354.
Lire le mémoire complet ==> (Les atteintes de la procédure collective à la liberté contractuelle)
Mémoire de DEA Droit des affaires
Université Robert Schuman de Strasbourg
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