Détermination du moment de la conclusion du contrat électronique
Deuxième partie – La conclusion du contrat électronique
Le législateur de 1804 n’a envisagé le consentement que sous l’angle des vices du consentement168 sans définir la notion et sans préciser les formes dans lesquelles celui-ci doit être exprimé. L’échange des consentements correspond en droit français à la rencontre des volontés qui fait naître une volonté nouvelle, celle de réaliser une opération commune, qui est l’objet du contrat169.
Ainsi, c’est la rencontre des volontés qui crée, en principe, le contrat, c’est elle qui détermine donc le moment de la conclusion du contrat. Or, une volonté n’a rien de concret, ce qui importe, c’est sa manifestation.
Le consentement ne pourra en effet donner naissance au contrat que s’il est extériorisé, de telle sorte que l’autre partie puisse en prendre connaissance. Quand le contrat est conclu en présence des parties par des paroles, un écrit ou un geste, la rencontre des volontés est facilement identifiable. Or ce n’est pas le cas du contrat électronique et c’est justement parce que le contrat a un support électronique et se forme sans la présence physique des parties, qu’il suscite le plus d’interrogations.
En matière de conclusion du contrat électronique, le droit commun des contrats s’est avéré inadapté et en contradiction avec le développement du commerce électronique. En effet, le moment de la conclusion du contrat électronique ne peut se déterminer par la simple acceptation de l’offre sans autre formalité (chapitre I) et à l’inverse le formalisme exigé pour la conclusion de certains contrats est désormais contraire à la directive commerce électronique (chapitre II).
168 Art. 1109 à 1118 c.civ.
169 ROUHETTE (G.), Contribution à l’étude critique de la notion de contrat, 1965, n° 98 et s.
Chapitre I : Le moment de la conclusion du contrat électronique
Dès les premiers contrats électroniques conclus sur internet, les associations de consommateurs se sont érigées contre le danger du simple « clic » qui engage le cyberconsommateur. Face à l’insuffisance du droit commun des contrats pour protéger efficacement le consentement du cyberconsommateur170, le législateur s’est penché sur la manière de déterminer le moment de la conclusion du contrat électronique (section I) et a finalement opté pour le système du « double clic » (section II). Néanmoins, le droit de rétractation du droit commun des contrats a trouvé avec le contrat électronique un nouveau domaine d’application (section III).
Section I : Détermination du moment de la conclusion du contrat électronique
Si la détermination du moment de la conclusion du contrat électronique a retenu l’attention du législateur, c’est en raison des enjeux (§1) et du fait que le contrat électronique est un contrat entre absents pour lequel le droit commun s’est révélé inadapté ou plutôt insuffisant à la protection du cyberconsommateur (§2).
§1 : Les enjeux
Il est important de déterminer le moment exact de la conclusion du contrat car cela entraîne des effets juridiques importants. L’acceptation de l’offre vaut en principe formation du contrat. L’article 9 de la directive de 1997 sur les contrats à distance171 interdit d’ailleurs la fourniture de bien ou de service sans commande préalable lorsque cette fourniture comporte une demande de paiement. A compter de la conclusion du contrat, l’offre et l’acceptation ne sont en principe plus révocables. Le transfert de propriété d’un bien qui s’accompagne du transfert des risques, notamment le risque de perte, se réalise au moment de la conclusion du contrat et de nombreux délais tels que les délais de garanties, de prescription, ou encore le délai de rétractation commencent à courir à compter de la conclusion du contrat.
170 ZOIA (M.), La notion de consentement à l’épreuve de l’informatique, 1e partie, Gaz. Pal., 15-17 juill. 2001, p.16 et 2e partie, Gaz. Pal., 14-16 oct. 2001, p. 14.
171 Aujourd’hui inséré à l’art. L 122-3 c.consom.
De plus on observe une dépersonnalisation de l’acte de volonté, lorsque l’offre est générée automatiquement par une machine. La principale difficulté réside dans le fait de savoir quelle valeur donner à une impulsion électronique, c’est-à-dire un simple « clic ». « Cliquer est-ce contracter ? ». Le principe d’autonomie de la volonté qui gouverne notre droit des contrats invite à répondre par l’affirmative. D’ailleurs un geste qui consiste à héler un taxi, peut parfaitement faire naître un contrat.
Mais pour les associations de consommateurs et la majorité de la doctrine, un simple « clic » ne signifie rien et peut être dénié par le cyberconsommateur qui pourra facilement prétendre avoir cliqué par erreur sans vouloir manifester sa volonté de contracter. Mais, selon Monsieur RAYNOUARD172, le cyberconsommateur ne pourra pas invoquer l’erreur vice de consentement car dans cette hypothèse, ce n’est pas la validité du contrat qui est en cause mais son existence.
Ainsi, la charge de la preuve incombe à celui qui invoque l’existence du consentement, c’est-à-dire au cybercommerçant, la partie forte et non au cyberconsommateur, la partie faible. En apparence, cela est favorable au cyberconsommateur mais cela ne résout pas le problème de la valeur conférée à un simple « clic ». En effet, si l’on admet qu’un simple « clic » suffit à manifester le consentement, l’efficacité de la protection du cyberconsommateur s’en trouve diminuée.
A l’inverse, admettre un formalisme trop important, tel qu’une confirmation par écrit papier de l’acceptation, revient à nier l’existence de ce nouveau moyen de contracter que constitue la voie électronique. Il convient donc de trouver un juste milieu.
172 RAYNOUARD (A.), La formation du contrat électronique, in Travaux de l’Association Henri Capitant, Le contrat électronique, Journées nationales, Tome V, Toulouse 2000, Coll. Droit privé, éd. Panthéon Assas, 2002, p. 15 et s.
Renonçant à un formalisme trop lourd et face à l’incompatibilité des systèmes européens quant à la qualification de l’offre173, l’article 11 de la directive commerce électronique174 laisse finalement aux Etats membres le choix du moment de la conclusion du contrat électronique. Dans le silence des textes, c’est une fois de plus vers la théorie générale des contrats qu’il faut se tourner et plus spécialement vers le droit des contrats entre absents car le contrat électronique, dont la conclusion intervient sans la présence physique des parties est un contrat entre absents.
§2 : Insuffisance du droit commun des contrats
Le contrat se forme en principe lors de la rencontre des volontés, c’est-à-dire pour les contrats entre absents lors de l’acceptation de l’offre. L’acceptation est l’expression de l’intention définitive du destinataire de l’offre de conclure le contrat aux conditions fixées par l’offrant.
Pour déterminer le moment de la conclusion des contrats entre absents, deux théories ont été présentées par la doctrine classique, celle de l’émission de l’acceptation et celle de la réception de l’acceptation.
Selon la théorie de l’émission, le contrat est formé dès que l’acceptation a été expédiée par l’acceptant, on ne peut exiger aucune condition supplémentaire. Dès cet envoi, l’offre et l’acceptation sont irrévocables.
En revanche, selon la théorie de la réception, le contrat est formé seulement lorsque le pollicitant ou l’offrant a reçu l’acceptation émise par l’acceptant, c’est-à-dire dès qu’il a eu la possibilité d’en prendre connaissance. Jusqu’à l’arrivée de l’acceptation, il n’y a pas formation du contrat donc l’offre peut être révoquée et l’acceptation de
meure rétractable. Cette théorie est moins favorable au consommateur car la conclusion du contrat dépend de la partie forte.
En l’absence de texte de droit positif, c’est la jurisprudence qui a tranché, elle a consacré la théorie de l’émission de l’acceptation175.
175 Cass. Req. 21 mars 1932, D.P. 1933, I, 65 ; Cass. Com. 7 janv. 1981, Bull. IV, n° 14 (arrêt de principe).
C’est donc cette théorie qui devrait naturellement s’appliquer aux contrats électroniques. Pourtant, eu égard aux enjeux de la conclusion du contrat électronique et à la protection du cyberconsommateur, cette théorie de l’émission apparaît insuffisante car elle permet la conclusion du contrat électronique par un simple « clic ».
L’article 11 de la directive commerce électronique176 s’intitule « passation de commande » et contient des dispositions techniques qui ne disent rien sur le moment de la conclusion du contrat. Ce texte prévoit seulement que le prestataire doit accuser réception de la commande, la directive semble donc obéir à la théorie de la réception, moins protectrice du consommateur, et que la commande et l’accusé réception sont présumés reçus dès que le destinataire peut y avoir accès. Or, l’utilité de ces précisions ne concerne que la preuve et non le fond.
De plus, la formule « passation de commande » est peu explicite. Faut-il l’assimiler à la conclusion du contrat ou est-ce simplement une étape dans la formation du contrat ? La référence à l’esprit de la directive commerce électronique invite à penser que la passation d’une commande correspond à la conclusion du contrat. De plus l’article 11 de la proposition initiale de directive commerce électronique177 s’intitulait « moment de conclusion du contrat ».
Cet article, qui n’a pas été repris dans le projet définitif, présentait pourtant l’avantage de poser une règle d’harmonisation du moment de la conclusion du contrat électronique. Selon cette règle, le contrat était conclu quand le destinataire du service avait reçu par voie électronique, l’accusé réception de son acceptation et qu’il en avait confirmé la réception.
Cela montre que la question du moment de la conclusion du contrat électronique dépasse la seule question du moment de la rencontre des volontés et tend vers l’admission d’un formalisme de la formation des contrats électroniques.
177 Proposition de directive du Parlement Européen et du Conseil relative à certains aspects juridiques du commerce électronique dans le marché intérieur, 1999/C/30/04, COM (1998) 586 final – 98/0325 (COD).
Le législateur français, privilégiant la protection du cyberconsommateur, a choisi d’imposer plus de formalités que le législateur communautaire pour la conclusion du contrat électronique et a consacré dans son projet de LEN178 un nouveau système d’acceptation, celui du « double clic ».
