La logique du placement, le prêt de main-d’œuvre

L’embauche et l’accès à l’emploi – Chapitre II –
Une partie du tableau est dressée, le salarié est embauché, il a prit contact avec son employeur. Mais l’embauche du salarié signifie-t-elle l’accès à l’emploi dans le cadre du prêt de main- d’oeuvre ? Non, une étape reste à réaliser : la mise à disposition. Ce n’est que lorsque le salarié est mis à disposition qu’il mettra en œuvre sa force de travail, son employeur ne l’utilise par directement c’est l’entreprise cliente qui en bénéficiera. La présence physique du tiers arrive à ce niveau de la création du lien d’emploi. Le constat est fait, il existe une étape supplémentaire à la création du lien d’emploi contrairement à la situation d’une relation de travail bilatérale. Cette étape existe reste à savoir si elle facilité ou rend plus difficile la création du lien d’emploi. Penser que l’ajout d’une étape rend plus long et donc plus difficile la création du lien d’emploi est une conclusion trop facile. C’est sur la difficulté de l’accès à l’emploi qu’il faut se baser. Le salarié seul trouvera-t-il plus aisément un emploi que le salarié placé par son employeur ? Seul l’examen de la période de mise à disposition permettra de répondre à ces questions.
L’étude de la période de mise à disposition se fera en deux temps. Si cette période existe c’est qu’elle doit avoir un intérêt, mais lequel ? A qui bénéficie la mise à disposition, à l’employeur qui réalise son activité commerciale, à l’entreprise cliente, au salarié ou encore à la création du lien d’emploi ? Il faut étudier la logique de cette activité pour en comprendre les bénéfices (Section I.).
La logique ne suffit à conclure des effets de la mise à disposition. L’étude d’un principe n’est complète qu’avec l’étude de son application. La concrétisation de la mise à disposition et le complément nécessaire à étudier ensuite (Section II.).
Section I : la logique du « placement »
L’emploi du terme « placement » semblera impropre à l’activité de prêt de main-d’œuvre pour certain. La CJCE, tout d’abord, considère que l’activité de mise en relation entre les personnes à la recherche d’un emploi et des employeurs en quête de personnel correspond à une médiation entre les offres et les demandes d’emploi, tandis que le prêt de main-d’œuvre constitue une médiation dans les relations de travail1. La loi française2 elle considère que « l’activité de placement consiste à fournir, à titre habituel, des services visant à rapprocher offres et demandes d’emploi, sans que la personne physique ou morale assurant cette activité ne devienne partie aux relations de travail susceptibles d’en découler »1. L’OIT, a une conception différente, ne faisant pas de distinction entre les deux. Pour ma part, l’intitulé « placement » englobe la mise à disposition dans le cadre du prêt de main-d’œuvre mais également les faits préparatoires à la mise à disposition. L’utilisation abusive, au regard du droit français, de ce terme ne l’est que dans le but d’embrasser tout l’ensemble d’actes permettant l’accès à l’emploi du salarié suite à son embauche, et ne remet en rien en cause le choix du législateur.
La logique du placement recouvre les considérations qui ont mené à créer cette activité, la forme qu’entretien cette activité. Nous allons donc étudier le pourquoi (§1.) et le comment (§2.) du placement.
§1 – Les raisons de cette activité
A l’origine de la création du prêt de main-d’œuvre et donc de l’activité de placement de ses salariés existe des raisons. Ces nouvelles formes de gestion du personnel en totale contradiction avec la forme traditionnelle bilatérale de travail ont un intérêt, sinon elles ne seraient pas utilisées. Les raisons se trouvent facilement en étudiant les débats précédant la mise en œuvre de chaque forme de prêt de main-d’œuvre. Bien que diverses elles ont des points commun, après tout malgré leurs différences elles entrent toutes dans la catégorie du prêt de main-d’œuvre et donc répondent à des attentes similaires. On peut séparer ses raisons en deux catégories, si parfois le prêt de main-d’œuvre est la réponse à une situation de blocage des entreprises clientes (A.) elle est aussi parfois l’occasion de considérer différemment l’utilisation de la main-d’oeuvre dans ces dernières (B.)
A – Le prêt de main-d’œuvre comme solution
Chaque texte créant un type de prêt de main-d’œuvre a connu son propre débat quant à l’opportunité de la création. Il est donc peu opportun de traiter ensembles les différentes raisons qui concernent ces textes même si ils répondent tous à une envie de résoudre les problèmes que peuvent rencontrer des entreprises. L’étude sera menée point par point.
Des entreprises de faible dimension hésitent parfois à embaucher un salarié « alors même qu’elles en auraient un réel besoin, soit pour effectuer un travail ne nécessitant pas l’emploi d’un salarié à temps complet, soit pour permettre une véritable réduction de la durée du travail de leurs salariés permanents sans pour autant compromettre le fonctionnement de l’entreprise et notamment remettre en cause les heures d’ouverture au public »1. Pour pallier à ce constat, le législateur a décidé de créer les groupements d’employeurs. Cet argument de mise en péril de l’entreprise en cas d’embauche a également été invoqué pour l’intérim. Dans ce contexte on comprend bien la raison, affichée, est de trouver des solutions pour les entreprises qui ne peuvent respecter pleinement le droit du travail sans risques pour leur survie. Le partage du temps du salarié entre plusieurs entreprises ou la possibilité de recours à une mission (en cas d’accroissement temporaire d’activité par exemple) sont des solutions adaptées.
Second argument : les besoins occasionnels. Cela concerne toutes les formes de prêt de main- d’œuvre étudiées. Pour le travail à temps partagé c’est le besoin épisodique de travailleurs qualifiés (seul argument ou presque au débat d’ailleurs ce dernier étant été très restreint), pour l’intérim et les groupements d’employeurs c’est le besoin épisodique cette fois de travailleurs. La nuance dans le groupement d’employeurs c’est que l’argument concernait alors une catégorie d’employeurs et de salariés précise : les agriculteurs et la main-d’œuvre saisonnière. La solution touche alors les employeurs mais également les salariés. Les besoins occasionnels sont satisfaits, le salarié lui bénéficie d’un statut moins précaire dans le cadre des groupements d’employeurs ou d’une aide au retour à l’embauche par son employeur une fois la mission finie.
Dernier cas d’utilisation du prêt de main-d’œuvre comme solution à un problème : le portage salarial. Le portage salarial n’est pas encadré législativement, ce n’est donc pas dans les débats d’adoption du texte qu’il faut rechercher les raisons de son existence mais dans des études de terrain. Madame Côte rapporte2 que selon les résultats d’une étude3 certaines sociétés de portage ont une « préoccupation d’insertion sociale et professionnelle », le portage est alors « un outil parmi d’autres pour favoriser le retour à l’emploi ou la création d’activité ». Le public visé étant les cadres en difficulté pour le retour vers l’emploi. Le prêt de main-d’œuvre est alors une solution non pas pour le client ou l’employeur principalement mais pour le salarié.
L’argument est là : si l’activité de placement est utilisé c’est pour donner une solution à la difficulté de l’accès à l’emploi (retour à l’emploi difficile ou difficulté de création d’emploi dans les entreprises). On peut discuter de la véracité de cet argument, mais ce n’est pas là l’objet de notre propos. Voyons plutôt l’existence d’un autre type d’argument.
B – La main-d’œuvre comme variable
Raison souvent moins affichée, la possibilité d’utiliser la main-d’œuvre comme une variable plus facilement dans son entreprise est néanmoins une réalité dans le cadre du prêt de main- d’œuvre. Les salariés utilisent eux-mêmes ce constat.
Le phénomène d’extériorisation des tâches est l’une des causes de ce constat, faire appel à une entreprise extérieure pour gérer telle ou telle tâche est devenu courant. Certains portés l’ont compris, leur activité a donc essentiellement une finalité commerciale. Le portage a, dans ce cas, pour « vocation de satisfaire de « nouveaux besoins socio-économiques » » décelés au travers de « l’extériorisation juridique de l’emploi pratiquée par les entreprises »1 .
Un second groupe de portés ont eux la volonté « de prendre en charge leur propre emploi »2, il ne souhaitent pas créer d’entreprise mais veulent travailler en toute indépendance. Ces salariés font le choix d’être une variable pour les entreprises qui les utiliseront.
Dernier exemple, l’intérim. Pour certain l’intérim « joue un rôle important sur le marché de l’emploi » en ce qu’elles « contribuent à assurer l’entrée en entreprise de travailleurs qui, pour nombre d’entre eux, y seront embauchés, une fois parvenus au terme de leur mission d’intérim » ; les ETT « concourent à la formation des personnes qu’elles recrutent afin de les rendre aptes à exécuter les tâches proposées par leurs clients »3. Mais si l’intérim est sensé servir aux entreprises qui ne peuvent malheureusement pas embaucher, comment font-elles pour embaucher en fin de mission ? L’intérim est détourné de sa fonction première et sert de test pour le salarié ainsi que de période de formation, on teste ces aptitudes.
Les raisons d’utilisation du prêt de main-d’œuvre sont plus ou moins louables mais là encore ce n’est pas le sujet de notre propos. Notre propos concerne l’impact sur la création du lien d’emploi de ces raisons. Le peut de volonté affichée de certains employeurs ou salariés à nouer une relation durable de travail peut fragiliser le lien d’emploi. En effet le lien d’emploi ne concerne pas que le salarié et son employeur mais aussi le salarié et l’entreprise cliente, car le salarié va travailler dans les locaux de cette dernière. Il ne sera jamais le salarié du tiers mais il entretiendra des relations avec lui dans le cadre de l’exécution de son travail. On peut entendre qu’un employeur ne puisse embaucher un salarié à temps plein par manque de moyens, il fera appel au prêt de main-d’œuvre. Mais le lien d’emploi sera quand même fragilisé du fait de la précarité de la situation, le salarié ne sera présent que le temps de l’accomplissement de sa mission. La fragilité naissant des motifs, pour le tiers, de l’utilisation du prêt de main-d’œuvre est-elle contrebalancée par l’utilisation concrète de la technique du placement ?
Lire le mémoire complet ==> (Le lien d’emploi et le tiers dans le cadre du prêt de main d’œuvre)
Mémoire présenté et soutenu en vue de l’obtention du Master Droit « recherche », mention « droit du travail »
Ecole doctorale des sciences juridiques, politique et de gestion (n°74) Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales
Lille 2, université du droit et de la santé