Les messages non commerciaux et son caractère non sollicité

§2 – Les messages de nature non commerciale
Les messages de nature non commerciale même s’ils sont en quantité les moins nombreux sont très divers. Il peut s’agir de messages à caractère politique, caritatif ou encore pornographique. Ce dernier type de message ne sera pas envisagé ici dans la mesure où les messages pornographiques ont bien souvent un caractère commercial. Il conviendra alors d’étudier les messages politiques (A), puis les messages caritatifs (B).
A)- Les messages politiques
Les messages politiques sont des messages envoyés durant les campagnes électorales invitant à voter pour le candidat désigné.
Le message politique électronique a été d’abord utilisé dès 1998 aux États-Unis avant de « coloniser » l’Europe. Ainsi, le candidat démocrate à la Présidence américaine, Howard DEAN, a reconnu avoir envoyé des messages politiques non sollicités à plusieurs milliers de personnes.162Il en va de même désormais en Europe, et notamment en France où le « spam » politique a été à l’honneur en mai 2003 : un courant minoritaire de l’UMP163 a ainsi été condamné en référé à trois mille six cents euros de dommages et intérêts pour leur mouvement « bloquons les e-mails des syndicats »164.
Le message politique électronique a divers avantages165. Il est peu onéreux, touche beaucoup de personnes, et peut être combiné avec d’autres techniques de propagande politique, comme la télévision, les affiches…
L’envoi de messages électroniques politiques pose deux problèmes : d’abord la qualification des messages électroniques politiques, puis la communication des adresses après envoi à d’autres personnes. Au préalable, il faut noter que nous nous intéresserons uniquement aux vrais messages électroniques de nature politique et non aux canulars envoyés par quelques Internautes indélicats. En France, un Internaute a ainsi envoyé dans la nuit du 25 au 26 mars 2002 un courrier électronique adressé par [email protected] invitant quelques privilégiés « à une présentation du programme de Lionel Jospin qui aura lieu dans les locaux de notre siège de campagne » le 28 mars166.
D’abord, le premier problème concerne la qualification des messages électroniques politiques. Cependant, avant de qualifier ces messages, il faut s’intéresser à leur spécificité, sachant que cette dernière est liée à la liberté d’expression.
La liberté d’expression est une liberté fondamentale reconnue juridiquement par un grand nombre de textes internationaux et nationaux. Pour ne citer que les plus importants, c’est au plan international l’article 19 de la Déclaration universelle des droits de l’homme167, l’article 19 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques168, ou encore l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme169. Au plan national, il s’agit notamment du Premier amendement de la Constitution américaine170, ou comme en France de l’application de la Convention européenne des droits de l’homme.
Le message politique peut alors être répandu sans considération de frontières et sous n’importe quelle forme. En l’espèce, cela signifie qu’a priori le message politique pourra revêtir la forme électronique et qu’un tel usage ne sera pas prohibé. Toutefois, il faut réserver l’exclusion du message politique pour atteinte notamment à l’ordre public. Or, l’envoi d’un message politique non sollicité ne contrevient-il pas à l’ordre public ? La réponse à cette question dépend bien évidemment de la conception que nous nous faisons de l’ordre public.
De plus, le message politique ne peut pas être interdit par la loi, même lorsqu’il est transmis par un support électronique. En effet, une telle prohibition reviendrait à violer la liberté d’expression171. La solution n’est pas alors d’interdire le message électronique politique, mais plutôt de limiter son usage.
Après s’être intéressé à la spécificité du message politique, il faut maintenant étudier l’influence de cette spécificité sur la qualification du message politique électronique. S’agit-il de messages non sollicités ou de messages toujours sollicités eu égard à leur nature ?
Selon certains172, le message politique électronique est un message toujours sollicité. En effet, une telle solution découle de la nature même du message politique et du respect de la liberté d’expression. Le message politique est un message utile qui doit être connu de chacun pour pouvoir se prononcer en toute connaissance de cause lors des élections. Une telle solution a d’ailleurs l’avantage de favoriser les petits partis politiques qui ne disposent pas toujours des mêmes moyens que les grands partis politiques pour faire campagne. Toutefois, une telle solution a l’inconvénient d’être inéquitable vis-à-vis du monde marchand, de désavantager les partis politiques qui n’ont pas les moyens de s’acheter des fiches de prospects, et de favoriser une collecte sauvage des adresses électroniques.
En conséquence, cette solution doit semble-t-il être abandonnée au profit de l’application du consentement préalable du destinataire du message173. Il s’agit alors d’appliquer la même solution que pour les messages commerciaux ciblés. Le message politique ne sera sollicité que si son destinataire a préalablement accepté de le recevoir. Cette solution a donc les mêmes inconvénients que pour les messages commerciaux ciblés : mener jusqu’à son terme la logique du consentement préalable fait entrer dans un cercle vicieux. Cette solution bien qu’elle ne soit pas parfaite permet malgré tout de trouver un terrain d’entente au niveau du droit comparé.
Ensuite, la réutilisation des adresses collectées pour des besoins politiques peut poser problème lorsque ces adresses sont partagées avec d’autres organismes. Par exemple, aux États-Unis, la campagne Bush partage votre adresse électronique avec d’autres organismes républicains174. C’est tout le problème déjà rencontré du consentement ou de l’utilisation irrégulière d’adresses électroniques. En cas de réutilisation de l’adresse électronique par ces autres organismes, le message envoyé pourra-t-il être considéré comme sollicité ?
La solution dépendra de la qualification retenue pour les messages électroniques politiques. A priori, ce message ne sera pas sollicité puisque le destinataire du message n’aura pas donné son consentement, tant à la divulgation de son adresse qu’à la réception de nouveaux messages envoyés par des tiers.
Les messages politiques électroniques se voient appliquer la solution valant pour les messages marchands ciblés. Nous pouvons alors noter que la nature politique d’un message ne change pas sa qualification. En effet, c’est à nouveau du consentement préalable du destinataire que dépend le caractère sollicité du message politique. En va-t-il de même en matière caritative ? (B)
B)- Les messages caritatifs
Les messages caritatifs sont des messages divers sans but commercial ni politique. Ce sont notamment des chaînes de l’espoir ou de l’amitié, ou encore des alertes au virus. Plus simplement, ce sont en anglais les « hoax » c’est-à-dire les canulars.
Il convient immédiatement de les distinguer des « scams »175 qui sont des arnaques par e-mail. Il s’agit par exemple d’une demande d’aide émanant d’un pays africain en échange d’une rétribution176. Au contraire, les « hoaxes » sont des messages envoyés par courriers électroniques par des personnes que nous connaissons et frappés le plus souvent du sceau de l’urgence. Ces messages font appel parfois à des superstitions parfois à la générosité et à la solidarité177.
Ce sont ainsi des messages qu’il ne faut effacer sous aucun prétexte et qu’il faut faire circuler sous peine de malheur. En général, de tel
s messages sont assez simples à détecter.
Il en va parfois autrement des messages d’actualité : il convient par exemple de citer les « hoax » « sauvons Brian »178 ou encore « Femmes afghanes »179. Le premier est un message envoyé par les auteurs de « Solidaridad con Brian », lequel nous informe qu’à chaque mention de l’expression « sauvons Brian » dans un message électronique notre fournisseur d’accès enverra de l’argent. Le second est une pétition180 envoyée par courrier électronique pour la cause des femmes afghanes, cette pétition devant être renvoyée à autant de personnes que possible même si nous ne la signons pas. Puis lorsque cinquante personnes ont signé, il faut renvoyer ces noms à deux adresses électroniques de l’Organisation des Nations Unies, l’une d’entre elles étant erronée.
Après avoir défini le « hoax », il faut maintenant s’intéresser à sa qualification. Les « hoaxes » sont-ils des messages non sollicités ?
Bien évidemment, un « hoax » est un message non sollicité. En effet, l’Internaute recevant un tel message n’a jamais demandé à le recevoir. C’est une de ses connaissances qui lui a envoyé. Un « hoax » est donc par nature un message parasite non sollicité. En la matière, il serait d’ailleurs surprenant de demander préalablement à l’envoi d’un tel message le consentement du destinataire. Ce serait d’autant plus difficile que ces messages sont réputés urgents.
Si le caractère non sollicité du « hoax » semble aller de soi, pouvons-nous assimiler ce type de message à des « spams » ?
A priori, une telle assimilation semble douteuse eu égard aux importantes différences entre un « spam » et un « hoax ». En effet, ils n’ont ni le même fonctionnement ni la même finalité.181
D’une part, leur fonctionnement diverge. Ainsi, le « spam » ne circule que dans un sens : de l’émetteur au destinataire. Au contraire, le « hoax » circule dans les deux sens. L’émetteur envoie le message à un destinataire, qui va à son tour le transmettre à d’autres personnes ou à l’émetteur.
D’autre part, leur finalité diverge a priori. En effet, un « spam » a dans quatre-vingt-dix pour cent des cas une finalité publicitaire ou commerciale. A contrario, le « hoax » n’a jamais une finalité publicitaire.
Mais, une telle distinction n’est pas toujours exacte. D’abord, dix pour cent des « spams » n’ont pas de finalité commerciale. Ensuite, certains « hoaxes » servent ultérieurement de base à l’envoi de « spams »182. De plus, certains canulars concernent le domaine commercial. Il convient de penser au « hoax » précité concernant le Champagne Veuve-Cliquot183. Ici, il était difficile de distinguer le « hoax » tant il ressemblait à du « spam ».
Il est alors possible de se demander si une assimilation ne serait pas justifiée en droit comparé eu égard à la similitude de forme, l’envoi par les médias électroniques ou téléphoniques, et de dangers184 résultant de ces deux types de messages indésirables. Ces dangers sont de trois types : saturation des réseaux, lassitude de l’Internaute et perversion du message, et risques de désinformation et d’atteinte à l’image.
Le premier danger des « hoaxes » est la saturation des réseaux et donc le coût financier pesant sur son destinataire et sur le fournisseur d’accès. Or, un tel danger existe aussi en matière de « spams ». Selon Murielle CAHEN185, « les spams vont avoir pour conséquence d’engorger le réseau, d’augmenter les délais de connexion lors de la réception des messages et donc les frais supportés par les fournisseurs d’accès forcés de mettre en place un filtrage adapté. »
De plus, il existe un risque de lassitude du destinataire et un risque de perversion des messages. Ainsi, le « spam » tout comme le « hoax » ne sont plus ni lus ni crus. Plus inquiétant, il sert parfois à véhiculer en sus un virus.
Enfin, un « hoax » comme un « spam » peut avoir pour conséquence de donner des informations fausses ou de ternir la réputation et l’image de marque d’une société ou d’une personne physique. Ainsi, un « hoax » rend responsable Total Fina Elf de la marée noire de l’Erika, affirme que le grand groupe pétrolier essaye d’étouffer le mouvement citoyen, et encourage le boycotte de Total186. Or, de telles informations ne sont pas justes et véhiculent une image négative du groupe pétrolier. Il en va de même de l’envoi d’un « spam » par une personne voulant nuire à une société ou à une personne. C’est le cas pour le Champagne Veuve-Cliquot. Ici, la frontière est mince entre les deux notions.
Il est donc préférable dans un souci de simplification et de clarté d’assimiler les « hoaxes » à des « spams ». Une telle assimilation est d’autant plus nécessaire qu’il est souvent difficile en pratique de distinguer ces deux notions. De plus, l’utilisation du « hoax » sert souvent de base à l’envoi ultérieur de véritables « spams ».
La détermination des messages non sollicités est peu aisée. Certes des critères existent (le consentement préalable du destinataire notamment), mais ils varient selon la nature du message et n’envisagent que la situation du point de vue du destinataire du message. Il convient alors dans un souci de simplification et de clarté de rechercher des critères objectifs d’appréciation du caractère non sollicité du message électronique ( Section II ).
Lire le mémoire complet ==> (Publicité indésirable et nouvelles technologies : Étude du spamming en droit comparé)
Mémoire Pour l’Obtention du D.E.A. de Propriété Intellectuelle CEIPI
Université ROBERT SCHUMAN STRASBOURG III
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162 Declan McCULLAGH, « Dean campaign says it spammed », http://news.com.com/2100-1028_3-5065141.html
163 Union pour la Majorité Présidentielle
164 Tribunal de Grande Instance de Paris, le 26 mai 2003, Gazette du Palais septembre-octobre 2003, Jurisprudence, page 3258 Ad. Christophe GUILLEMIN, « Spam politique: la Droite libre condamnée en référé », http://www.zdnet.fr/actualites/internet/0,39020774,2135211,00.htm
165 Mark SWEET, « Political e-mail : protected speech or unwelcome spam ? », http://www.law.duke.edu/journals/dltr/articles/2003dltr0001.html
166 « Quand le spam s’invite dans la campagne », http://vivrele.net/node/400.html
167 Déclaration Universelle des Droits de l’Homme, article 19 : « Tout individu a droit à la liberté d’opinion et d’expression, ce qui implique le droit de ne pas être inquiété pour ses opinions et celui de chercher, de recevoir et de répandre, sans considérations de frontières, les informations et les idées par quelque moyen d’expression que ce soit. » http://www.unesco.org/general/fre/legal/droits-hommes.shtml
168 Pacte international relatif aux droits civils et politiques, article 19 : « 1. Nul ne peut être inquiété pour ses opinions. 2. Toute personne a droit à la liberté d’expression; ce droit comprend la liberté de rechercher, de recevoir et de répandre des informations et des idées de toute espèce, sans considération de frontières, sous une forme orale, écrite, imprimée ou artistique, ou par tout autre moyen de son choix. 3. L’exercice des libertés prévues au paragraphe 2 du présent article comporte des devoirs spéciaux et des responsabilités spéciales. Il peut en conséquence être soumis à certaines restrictions qui doivent toutefois être expressément fixées par la loi et qui sont nécessaires: a) Au respect des droits ou de la réputation d’autrui; b) A la sauvegarde de la sécurité nationale
, de l’ordre public, de la santé ou de la moralité publiques. » http://www.unhchr.ch/french/html/menu3/b/a_ccpr_fr.htm
169 Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, article 10 : « 1 Toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article n’empêche pas les Etats de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d’autorisations. 2 L’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire. » http://www.echr.coe.int/Convention/webConvenFRE.pdf
170 « Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances.» http://antitele.home.texas.net/free_speech.html
171 Declan McCULLAGH, « Bulk, unsolicited political email isn’t spam — right? », http://lists.essential.org/pipermail/ecommerce/2002q1/000686.html
172 François FREBY, « Ne spam s’en faire ! », http://www.net-campagne.net/articles/nespam.htm
173 Temps Réel, « Une exception pour le spam politique ? », http://www.temps-reels.net/article.php3?id_article=1238
174 Spamvertized, « Political Affiliate Spam », http://www.spamvertized.org
175 Identifiez les anarques par mails, « Méfiez-vous des propositions alléchantes », http://www.arobase.org/arnaques/arnaques.htm
176 C’est la célèbre filière africaine. « Les arnaques par e-mails, La filière africaine », http://www.arobase.org/arnaques/afrique.htm
177 La rumeur actrice vêtue de la Tendance nue, « Canulars ou hoax et légendes urbaines », http://www.shukaba.org/textrumeurs.html
178 Solidaridad con Brian, « Sauvons une vie en cliquant sur nos souris », http://www.hoaxbuster.com/hoaxliste/hoax.php?idArticle=540
179 Femmes afghanes, « Comment camoufler un hoax derrière une cause juste », http://www.hoaxbuster.com/hoaxliste/hoax_message.php?idArticle=2153
180 Consultez sur le site d’Hoaxbuster la pétition circulant sur le Web depuis avril 2000 http://www.hoaxbuster.com/hoaxliste/hoax_message.php?idArticle=2153
181 Anti-spam Argentina, « Información, ¿Y qué es un Hoax? », http://www.antispam-argentina.8m.net/paginas/info.htm
182 Id.
183 HoaxBuster, « Champagne », http://www.hoaxbuster.com/hoaxliste/hoax.php?idArticle=864
184 Hoaxbuster, « Dangers », http://www.hoaxbuster.com/hoaxcenter/dangers.php
185 Murielle CAHEN, « Le spamming », http://www.murielle-cahen.com/p_spamming.asp
186 Hoaxbuster, « Total Fina », http://www.hoaxbuster.com/hoaxliste/hoax_message.php?idArticle=1609