La maternité de substitution, l’injustice de la sanction civile

Une convention (de gestation pour autrui) dont l’illégalité est contournée par les parties – Section I :
I – Les contradictions substantielles entre le droit français et certains droits étrangers
A – L’hostilité du législateur français à l’égard de la convention de gestation pour autrui.
1 – La nullité de la convention
2 – L’inefficacité de l’effet dissuasif des sanctions
En vertu des articles 6, 1128, 311-9 et 16-7 du Code civil, les juridictions en concluent que tout manquement au principe d’ordre public de l’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes constitue un détournement de l’institution de l’adoption (a). La réprobation de la maternité pour autrui peut être atteinte par une autre voie : il existe aussi des sanctions pénales (b).
a) L’injustice de la sanction civile
Le dernier obstacle à la maternité pour autrui signalé par la Cour de cassation et la doctrine est le « détournement de l’institution » de l’adoption, ce qui entraîne son refus par les tribunaux.
Que signifie le « détournement de l’institution » ? La doctrine s’est efforcée de préciser qu’elle a un sens propre90, bien qu’elle soit proche d’autres figures. Le détournement se distingue de la fraude en ce qu’il ne suppose pas l’emploi de procédès contraires au droit ; en l’espèce, les conditions de l’adoption sont réunies et apparemment satisfaites. Ce procédé se distingue également de la simulation, car derrière l’acte constitutif du détournement on ne trouve pas un acte occulte qui en contredirait les termes. Il se distingue également de l’abus car finalement personne n’est véritablement victime. Le détournement a donc une nature propre. C’est l’utilisation d’une fiction légale en dehors du cadre dans lequel elle était prévue91. Nous pouvons parler d’une « adoption pervertie », voire d’une « adoption à tout faire »92. Cette figure n’est pas entièrement nouvelle. La jurisprudence a déjà eu à faire à ce phénomène en droit de la famille relativement aux mariages « blancs »93 ou aux adoptions visant des objets étrangers à l’institution94. D. FENOUILLET s’interroge d’ailleurs sur l’existence d’une théorie générale du détournement d’institution familiale95. Pour les maternités de substitution, la sanction du détournement est la nullité. Cela est justifié pour M. ANDORNO96 car, dans ce cas, il s’agit de sanctionner la convention illicite elle-même qui a précédée la manœuvre et que celle-ci vise à valider.
La Cour de cassation a estimé qu’il y avait dans l’affaire des maternités pour autrui un détournement de l’institution de l’adoption car l’adoption, telle qu’elle a été conçue par la loi, vise à donner une famille à un enfant qui en est dépourvu, soit légalement (aucune parenté n’est établie), soit moralement (ses parents se dèsintéressent de lui). Dans les deux cas, l’objectif primordial de la loi est d’aider l’enfant en détresse et ensuite seulement de combler le dèsir d’enfant du couple. Elle estime que le but de l’adoption est faussé, car, dans la maternité pour autrui l’enfant est conçu pour être abandonné par sa mère et ensuite être adopté par le couple commanditaire. L’institution de l’adoption est ainsi utilisée comme un instrument pour déguiser a posteriori l’accord préalable entre la mère porteuse et le couple97. Pour M.HAUSER, la condamnation du procédé était une nécessité, malgré les avis divergents, si l’on voulait continuer à endiguer à peu prés le déferlement des adoptions instrumentalisées98.
Mme GOBERT critique l’argument du détournement de l’adoption tel qu’il est exprimé par la Cour de cassation. Elle souligne que l’objet de l’adoption est plus large que celui de secourir les enfants abandonnés, du moment que la loi permet aux parents de consentir valablement à l’adoption de leur enfant (art. 347, al. 1, C. civ.). Dans le montage de la maternité de substitution, « le consentement à adoption est normalement donné par le père »99. Il est vrai que si l’on isole l’adoption de la convention, le seul consentement du père, dont le sperme a été utilisé pour l’insémination, suffit aux fins d’adoption par son épouse et respecte la loi. Si la mère a accouché « sous X », son consentement ne sera pas nécessaire car du point de vue juridique, elle ne jouit pas de « l’état de mère » de l’enfant. De plus, la loi cherche à favoriser l’adoption de l’enfant du conjoint, afin de mieux l’intégrer dans le foyer. Dans ces cas, elle dispense de l’obligation de remettre l’enfant âgé de moins de deux ans à l’aide sociale à l’enfance (art. 348-1 C. civ.). M.ANDORNO en conclu que dans les deux cas des « mères de substitution », ce n’est pas la procédure légale relative à l’adoption qui n’est pas respectée, mais l’esprit de cette institution, d’où le « détournement de l’institution » et non la fraude.
Les procédures d’adoption plénière fournissent aux tribunaux de grande instance des occasions de jurisprudence hostile en matière civile lorsque l’enquête révèle, grâce à une indiscrétion familiale, l’intervention d’une mère gestationnelle. En matière gracieuse, selon l’article 26 du nouveau code de procédure civile, le tribunal peut en effet fonder sa décision, en l’espèce le refus de prononcer l’adoption plénière, sur tous faits relatifs au cas, même non allégués par la demanderesse. A plus forte raison le tribunal prend-il en compte, en matière contentieuse, la réclamation faite par un tiers opposant.
Une question de droit posée à la Cour de cassation a été de savoir s’il est permis au juge, saisi d’une requête à fin d’adoption de l’enfant du conjoint, de vérifier le caractère complaisant ou véridique de la reconnaissance paternelle100.
Quelque soit le type d’adoption, le juge a pour mission, au terme de l’article 353 du Code civil, de contrôler à la fois la légalité et l’opportunité de celle-ci. En vertu de ces articles, la Cour de cassation en a déduit que le juge peut procéder, même d’office, à toutes les investigations utiles, y compris un examen comparé des sangs. Il convient néanmoins de souligner que la recherche de compatibilité sanguine n’exclut nullement le risque de mère porteuse lorsque l’auteur de la reconnaissance est effectivement le géniteur101. L’efficacité du procédé apparaît donc limitée aux seuls véritables trafics d’enfants non rattachés au couple adoptant. Quoi qu’il en soit, la position de la Cour de cassation ne s’écarte en rien de celle du législateur. En effet, après avoir entériné la jurisprudence de la Cour de cassation relative à la prohibition de la maternité de substitution (article 16-7 du Code civil), le législateur a introduit à l’article 339 alinéa 2 du Code civil102 la possibilité pour le ministère public d’agir en contestation de reconnaissance lorsque celle-ci a été souscrite en fraude des règles régissant l’adoption. Cet arrêt rappelle également que l’adoption n’est pas qu’une affaire privée ; elle demeure avant tout une institution. Un conseil pour les couples qui ont recours à ce type de convention, et demande l’adoption par la suite, est de refuser l’expertise sanguine.
Mais, cette décision est lourde de conséquence pour l’enfant, car, si le ministère public agit en contestation de reconnaissance paternelle, l’enfant sera dépourvu de toute filiation et vie familiale normale et sera « replacé » dans le long et pénible circuit de l’adoption.
Enfin, l’indivisibilité entre la convention et l’adoption de l’enfant dont il est issu serait évidente103, l’illicéité de l’une suffit à entraîner l’illicéité de l’autre. La cause de l’une est la cause de l’autre, et, la cause étant contraire à l’ordre public en v
ertu de l’article 1133 du Code civil, l’illicéité de la convention doit être prise en considération. S’agissant d’une opération globale, le juge pourrait sanctionner directement sur le plan de la légalité. Donc le dernier motif invitant à condamner la pratique est que l’adoption est la fin d’un processus d’ensemble dont il est artificiel de l’isoler. Elle n’est que la partie, l’ultime partie d’un tout104. Le contrat étant nul, admettre l’adoption serait donner indirectement force de loi à cette convention.
Mais ce raisonnement conduit à ne voir l’enfant que comme objet de cette convention, ce que l’on reproche précisément aux parents. Certes, le montage juridique constitue un détournement de l’institution de l’adoption, mais uniquement du point de vue des parents ; ce n’est pas un détournement de l’institution du point de vue de l’intérêt de l’enfant105.
Il en résulte que toute cette jurisprudence présente un point faible. Selon l’article 353 du Code civil, le juge saisi d’une requête aux fins d’adoption plénière vérifie si les conditions de la loi sont remplies et si l’adoption est conforme à l’intérêt de l’enfant. Or en l’occurrence le prétendu droit de l’enfant ne coïncide pas avec son intérêt. Imaginons la situation d’un enfant conçu en éprouvette, avant son transfert dans l’utérus de la mère porteuse, au moyen d’un ovule de la femme stérile par inaptitude à la gestation et d’un spermatozoïde de son mari. Le refus par le tribunal de prononcer l’adoption plénière prive cet enfant d’un avantage concret et primordial : son admission au statut d’enfant légitime de ses vrais parents génétiques. Simple enfant naturel ou adultérin de son père, il demeurera sans lien de filiation maternelle. Un tel problème mérite que les juridictions portent un nouveau regard au moins sur lui. En effet, le refus de l’adoption ne profite à personne106. Enfin nous pensons que la dissuasion résultant de la jurisprudence est trop aléatoire pour s’avérer efficace. Est-ce la même remarque pour les sanctions pénales ?
Lire le mémoire complet ==> La convention de gestation pour autrui : Une illégalité française injustifiée
Mémoire présenté et soutenu vue de l’obtention du master droit recherche, mention droit médical
Lille 2, université du Droit et de la Santé – Faculté des sciences juridiques, politiques et économiques et de gestion
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90 BOULANGER (F.), « Fraude, simulation ou détournement d’institution en droit de la famille ? », J.C.P. 1993, I, 3665.
91 HAUSER (J.), « Le droit de la famille et l’utilitarisme » in Mélanges Terré, 1999, p. 443.
92 HAUSER (J.), « L’adoption à tout faire », D. 1987 Chr. 205.
93 Paris, 20 sept. 1986, D. 1987, 124, note MAYER (D.).
94 Par exemple, soustraire l’enfant à la famille du parent pré-décédé (Cass. Civ. 1ère, 2ème arrêt, 7 mars 1989, D. 1989, 477, note HAUSER (J.)).
95 FENOUILLET (D.), « Le détournement d’institution familiale » in Mélanges Philippe Malaurie, éd ; Defrénois, 2005, p. 237.En conclusion, elle estime que « le droit n’est pas qu’un jeu et que les institutions, notamment familiales, échappent, dans leur destination, à la libre volonté des sujets ».
96 ANDORNO (R.), La distinction juridique entre les personnes et les choses à l’épreuve des procréations artificielles, Paris, L.G.D.J., 1996, n°497.
97 M.ATIAS soutient que les dispositions légales impératives fixant les conditions de l’adoption sont transgressées ATIAS (CH.), « Le contrat de substitution de mère», préc, D. 1986, Chr. p. 67.
98 « La seule considération du résultat ne suffit en général pas à exclure la légitimité du procédé ; c’est en replaçant l’utilisation dans l’ensemble du système juridique considéré que la condamnation se trouve justifiée au nom de sa cohérence générale ». HAUSER (J.), « Le droit de la famille et l’utilitarisme », préc.
99 GOBERT(M), « Réflexions sur les sources du droit et les « principes » d’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes, à propos de la maternité de substitution », p. 522, n° 34, préc.
100 Cass. 1ère civ. 16 fév. 1999, D. 2000, Somm. p. 170, note VASSEUR-LAMBRY (F.).
101 V. VASSAUX (J.), Le juge qui suspecte une convention de mère porteuse a le pouvoir d’ordonner un examen des sangs pour prévenir la fraude à l’adoption, Rev. Jur. Personne et famille, sept. 1999, n°6, p. 20.
102 Loi 96-604 du 5 juillet 1996, D. 1996, Lég. p. 329.
103 En ce sens, D. 1991, jurisp. p. 380, note LARRIBAU –TERNEYRE (V.).
104 Cass. Ass. Plén. 31 mai 1991, préc
105 D., 1992, Somm. p. 59, note DEKEUWER-DÉFOSSEZ (F.).
106 DEKEUWER-DEFOSSEZ (F.), « Réflexion sur les mythes fondateurs du droit contemporain de la famille », R.T.D.civ , (2) avr-juin 1995 p. 250 et spéc. 269