Effets positifs des Non-Practicing Entity sur l’innovation
Section 2 – Effets positifs des NPE
§1. Les NPE valorisent les brevets détenus par les acteurs les plus faibles
Le simple fait de détenir un brevet ne génère pas de profit per se; au contraire même, le détenteur, s’il veut voir son brevet maintenu en vigueur, devra, après un certain nombre d’années, payer des taxes. Ainsi, si l’on fait l’hypothèse raisonnable qu’un acteur rationnel souhaite tirer profit de son brevet, deux options s’offrent à lui : soit produire et commercialiser la technologie protégée lui- même, soit accorder des licences d’exploitation à un tiers.
Certaines catégories d’acteurs, principalement les inventeurs individuels, ne possèdent pas les ressources, financières ou humaines, pour produire et commercialiser leur invention123. De plus, l’inventeur individuel désireux de négocier une licence d’exploitation avec une société productrice est également désavantagé par rapport à une Non-Practicing Entity NPE : cette dernière vient en effet à la table de négociation armée d’un levier puissant et crédible, celui d’une action en justice, dont l’inventeur individuel ne dispose pas124. Nous l’avons vu plus haut, les frais de justice sont souvent rédhibitoires pour un particulier alors qu’ils sont tout à fait supportables pour une NPE.
En se spécialisant dans l’achat de brevets, les NPE sont également plus à même de repérer les brevets de valeur élevée125 détenus par des inventeurs individuels. Elles réduisent l’asymétrie d’information qui peut exister entre l’inventeur et une société intéressée dans l’acquisition du brevet. Ainsi, en créant un marché efficient où les « prix » reflètent la valeur intrinsèque des brevets et en récompensant les inventeurs de technologies à forte valeur ajoutée, elles contribuent à l’innovation.
Il convient cependant de ne pas être naïf : ces NPE pourraient également être tentées d’agir de manière opportuniste en exploitant la crédulité et l’inexpérience de l’inventeur individuel. Nous y reviendrons.
§2. Les NPE créent un marché des brevets efficace
Les Non-Practicing Entity NPE font des brevets, par nature illiquides, des commodités liquides en jouant le rôle de patent dealer, de point central, pour les transactions entre les vendeurs et les acheteurs. Le marché des brevets devient un marché centralisé avec des intermédiaires, les NPE, qui établissent un prix d’équilibre pour chaque brevet en égalisant les prix entre vendeurs et acheteurs et en supportant le risque126. L’asymétrie d’information entre acheteurs et vendeurs, inhérente à un marché obscur dans lequel chacun doit se frayer un chemin, est ainsi éliminée.
122 M. A. LEMLEY et C. SHAPIRO, « Patent Holdup and Royalty Stacking », Texas Law Review, 2007, vol. 85, p. 1993.
123 T. ASTEBRO, « Basic Statistics on the Success Rate and Profits for Independent Inventors », Entrepreneurship: Theory and Practice, 1998, vol. 23 cité dans S. K. SHRESTHA, « Trolls or Market-Makers? An Empirical Analysis of Nonpracticing Entities », Columbia Law Review, 2010, vol. 110, p. 127. L’auteur nous apprend que la probabilité de commercialisation d’inventions développées par les inventeurs indépendants ne se monte qu’entre 1/8 et 1/4 de la probabilité de commercialisation par des firmes « établies ».
124 J. F. MCDONOUGH III, « The Myth of the Patent Troll: An Alternative View of the Function of Patent Dealers in an Idea Economy », Emory Law Journal, vol. 56, p. 212.
125 Sur la valeur des brevets, voyez J. R. ALLISON, M. A. LEMLEY, K. A. MOORE et R. D. TRUNKEY, « Valuable Patents », Georgetown Law Journal, 2004, vol. 92, p. 435. Les auteurs défendent l’idée que les brevets qui possèdent la valeur la plus forte sont aussi ceux qui font l’objet d’actions en justice.
De là, ils concluent, entre autres, que ces brevets : (1) sont souvent récents; (2) sont déposés par des inventeurs individuels ou des petites entreprises; (3) contiennent plus de références à l’état de la technique; (4) font l’objet d’actions en justice plus longues; (5) contiennent plus de revendications; (6) proviennent de certaines industries : mécaniques, informatiques et médicales. Pour une analyse se basant sur d’autres critères, voyez S. K. SHRESTHA, « Trolls or Market-Makers? An Empirical Analysis of Nonpracticing Entities », Columbia Law Review, 2010, vol. 110, pp. 141 et s. L’auteur se base sur les critères suivants: (1) Nombre de citations dans d’autres brevets; (2) Nombre de technologies différentes couvertes par des citations dans d’autres brevets; (3) Nombre de technologies différentes couvertes dans les références ayant trait à l’état de la technique; (4) Etendue de la demande.
Une fois encore, le risque de comportement opportuniste s’aperçoit au premier coup d’œil : en tablant sur leur connaissance du marché, les NPE pourraient acheter des brevets de valeur importante à bas prix à un inventeur individuel et octroyer ensuite des licences contre des royalties élevées.
