Section I : L’individu aux frontières de la vie juridique
Les ressources en matière première humaine que recèlent les êtres humains, particulièrement lorsqu’ils se situent aux frontières de l’existence juridique, font l’objet de très grandes convoitises de la part des scientifiques du fait de l’allègement progressif de leur mode de protection. Ainsi, il est légitime de se demander si le droit n’est pas volontairement en retard pour reconnaître à ces êtres humains une qualité juridique qui leur accorderait une protection maximale36.
Dans la mesure où les êtres humains ne sont pas forcément des personnes sur la scène juridique, l’exploitation de ces ressources est permise si elle n’est pas déjà encouragée par les politiques nationales37. Une personne est la réunion d’une enveloppe charnelle et d’un esprit, qualifié aussi de principe de vie.
Si un de ces éléments fait défaut, alors seule subsiste soit une chose, le corps, soit une mémoire. Ainsi, le corps privé de son principe de vie n’est qu’une chose, pour autant cette chose revêt plusieurs caractéristiques propres qui la distingue des biens habituels.
Sur l’autre versant de la vie, l’embryon et le fœtus sont considérés comme des éléments hôtes nécessitant, pour leur développement, leur implantation dans le corps d’une femme, hôtes que le droit romain qualifiait de par muleri. Il existe un lien de dépendance entre ceux deux êtres dont l’un, la femme, dispose d’une vie autonome par rapport à l’autre de telle manière que la femme peut disposer de cette partie d’elle-même si elle le désire, privant ainsi la partie rejetée de son principe de vie, donc du second élément essentiel à la reconnaissance de la personne juridique.
Cet élément est, et reste, une chose qu’il soit ou non désolidarisé de son hôte.
Toutefois, la conciliation de la protection d’un être humain et l’exploitation des ressources que recèle celui-ci pour le bien de l’humanité n’a pas la même expression dans tous les instruments juridiques nationaux et internationaux.
Là où les principes fondamentaux s’accordent sur les lignes directrices communes, les renvois systématiques aux dispositions nationales pour ce qui est d’en préciser les applications ne sont pas propices à l’émergence d’une attitude commune. Cet état de fait démontre que les politiques nationales ne sont pas prêtes à abandonner à un échelon supérieur la réglementation de points sensibles, à forts enjeux économiques.
Si un consensus tend à se profiler quant aux personnes au crépuscule de la vie (B), les prémices d’un consensus ne font pas encore jour à l’aube de la vie juridique (A).
A – L’aube de la vie juridique, de la conception à la naissance
Malgré les dissensions enregistrées au niveau européen sur le statut véritable de l’embryon humain38, un parallèle intéressant peut être effectué entre le statut actuel de l’embryon et le statut de l’esclave sous le droit romain. L’entrée sur la scène juridique39 d’un esclave était conditionnée par un acte unilatéral de volonté de la part du propriétaire de l’esclave, l’affranchissement de l’esclave le faisant basculer dans la suma-divisio du droit des biens au droit des personnes.
Aujourd’hui l’arrivée à maturité d’un embryon, c’est-à-dire son transfert puis sa naissance, est conditionnée par la volonté unilatérale d’un couple, propriétaire de l’embryon – celui-ci étant envisagé par le droit comme une chose. Mais cette chose, en l’état actuel des législations européennes, reste en quête d’un véritable statut juridique (I), d’une part, qui plus est compatible avec les promesses scientifiques qu’il recèle (II) d’autre part.
1 – Le fœtus et l’embryon humain au regard du droit.
Le fœtus et l’embryon humains ne disposent que d’une faible protection juridique en droit français alors qu’il leur est reconnu, dans d’autres systèmes européens40 – tentant ainsi d’asseoir la réalité juridique sur la réalité biologique, une acquisition progressive de la personnalité juridique, en leur accordant un degré de personnalité en fonction du stade de développement.
Le droit français, en leur écartant cette option, nie leur qualité de personne41, et de ce fait les confine dans leur statut de chose. Cependant, ces choses particulières, qualifiées parfois abusivement de « personnes humaines potentielles42 », peuvent se voir attribuer des privilèges liés à la reconnaissance rétroactive d’une personnalité juridique, par application de la maxime de droit romain «infans conceptus»43, laquelle admet la constitution de droits créances dans le patrimoine futur de ces êtres quand il y va de leur intérêt44.
Les diverses sources d’obtention des embryons et fœtus font d’eux des matériaux convoités accessibles et parfois cessibles à de multiples fins, sans pour autant devoir être le fruit de la technique du clonage.
a – Les fœtus et embryons morts, un matériau45 accessible.
Les modes d’obtention de ces matériaux sont nombreux, qu’ils soient issus d’IVG, d’ITG, de réduction embryonnaire ou encore qu’ils proviennent de fausses couches naturelles ou provoquées accidentellement lors d’intervention médicale pratiquée sur la mère ou à l’occasion d’un traumatisme subit par cette dernière, ils sont tous rangés dans la catégorie des déchets opératoires et appartiennent en conséquence au premier occupant. Cette dernière modalité soulève alors des problèmes éthiques quant au fait de savoir s’il convient ou non d’obtenir préalablement à l’intervention sur la femme son consentement sur le devenir du produit retiré.
Lorsque le retrait du fœtus ou de l’embryon est de nature accidentelle, il apparaît naturel d’informer la femme du devenir possible du produit de son avortement.
En revanche, lorsque la mère souhaite l’interruption il devient délicat de relier les deux opérations car il convient que la femme consente au retrait de son embryon et, pour que son consentement soit valable, qu’on l’informe sur les conséquences de cette intervention.
Or, les conséquences de l’intervention peuvent recouvrir tant sur les effets possibles de l’intervention sur la femme que sur le devenir de l’embryon. Ainsi, l’information sur le devenir de l’embryon peut avoir des conséquences sur la volonté de la femme.
D’abord elle peut être tentée de se résigner alors qu’elle est réellement en état de détresse. Ensuite, la recherche de cet assentiment peut s’avérer être un moyen facile de détourner certaines interdictions légales, comme l’interdiction de constituer des embryons pour la recherche, et permettrent à certaines femmes de faire de leur corps un objet de commerce en se faisant volontairement féconder dans le but unique de se faire avorter et d’en obtenir un avantage déterminé46.
b – Les fœtus et embryons vivants, un matériel47 cessible.
L’avenir des embryons surnuméraires issus de la conception in vitro est légalement encadré.
S’ils sont arrivés au terme de leur conservation, sous l’empire des lois bioéthiques de 1994, et qu’ils ne font plus l’objet d’un projet parental, ils doivent être détruits ou peuvent être donnés à la science. Si simplement, ils ne sont pas parvenus à terme de leur conservation mais ne font plus l’objet d’un projet parental, ils peuvent être détruits ou encore être donnés à un couple stérile ou à la recherche.
Toutefois, si la recherche peut acquérir des embryons en se contentant des stocks disponibles au titre de la PMA, il est interdit, en France, de créer des embryons pour la recherche selon les dispositions cumulées de l’article 1848 de la convention sur les droits de l’homme et la biomédecine et de l’article L. 2152-4 du CSP49, qui reprend l’article 511. 18 du Code pénal. Or, l’interdiction formulée par la Convention d’Oviedo n’empêche pas certains Etats de procéder à des recherches notamment à partir d’embryons créés précisément à ces fins dans un système juridique externe et dans lequel cette constitution n’est pas illégale.
Ainsi, le recours aux ressources extérieures est un moyen mercantile de détourner le système européen d’interdiction permettant à l’industrie européenne de ne pas se voir trop devancer dans le domaine de la biomédecine.
En outre, les conventions de mères porteuses font l’objet d’une interdiction légale50, d’ordre public, en France, mais non dans d’autres systèmes juridiques comme aux Etats-Unis d’Amériques.
Or, les systèmes de la criminalité organisée sévissant en Europe s’émancipent facilement de ce type de contraintes pour en faire l’objet de bénéfices51 divers allant du trafic d’enfants au trafic d’organes. Or, ce matériel vivant représente une part de plus en plus importante des revenus de la criminalité organisée.
Cela étant, il revient aux juridictions nationales d’assurer le respect des principes éthiques présidant à ces interdictions en condamnant les tentatives de détournement, au titre de l’atteinte grave à l’intérêt public, et jusqu’à l’adoption des modifications législatives adéquates52, et ce, bien que les performances de la recherche et de l’industrie biomédicale en soient complètement tributaires.
2 – Les promesses à venir des fœtus et des embryons
L’arbitrage des politiques en matière de recherches biomédicales est délicat car la mondialisation engendre une perméabilité des systèmes qui joue en faveur d’un allègement des contraintes éthiques liées à l’exploitation de matériel humain pour que la recherche sur un territoire ne soit pas dissuadée voire empêchée par une législation trop restrictive.
L’exploitation scientifique des embryons recèle des promesses grâce aux potentialités qu’offrent les cellules souches, promesses qui peuvent aussi s’avérer être un moyen palliatif de l’interdiction du clonage par la constitution d’embryons médicaments. Ces deux nouveaux enjeux scientifiques revêtent des intérêts économiques indéniables.
a – les cellules souches embryonnaires et fœtales.
Les cellules souches embryonnaires sont dites cellules pluripotentes, elles sont susceptibles de se développer en un type cellulaire déterminé en fonction des facteurs de différenciation présents dans leur milieu de culture.
Cette caractéristique en fait un matériel précieux et original, car les cellules souches de l’adulte sont rares et ne disposent pas du même potentiel de développement.
Les cellules souches fœtales sont, soit les cellules souches hématopoïétiques53 recueillies à partir du sang du cordon ombilical après l’accouchement, soit les cellules souches multipotentes prélevées sur les tissus fœtaux obtenus grâce aux interruptions de grossesse.
Ces lignées cellulaires ouvrent la possibilité de multiples applications telles que les progrès de la recherche fondamentale, les études de maladies humaines sur les animaux, la culture de lignées de cellules différenciées spécifiques destinées aux études pharmacologiques et aux essais toxicologiques, l’utilisation des cellules souches dans les thérapies géniques, la production de lignées cellulaires spécifiques pour la transplantation thérapeutique54.
Or, les intérêts que chacun de ces types cellulaires offrent se calculent en terme de brevetabilité des inventions.
L’exclusivité des droits accordée sur l’invention constitue la protection juridique et le cadre légal du retour d’investissement de la recherche, elle s’étale sur une période déterminée, dont les bénéfices s’étendent, soit à la revendication d’un produit, soit à celle d’un procédé. Les trois critères du brevet sont : la nouveauté, l’activité inventive et l’application industrielle dont la médecine fait partie intégrante.
En outre, le Groupe européen d’éthique précise, quant à l’objet du brevet, que « des cellules souches isolées, qui n’ont pas été modifiées, ne répondent pas, en tant que produits, aux exigences de la brevetabilité, notamment en ce qui concerne les critères d’applicabilité industrielle. De plus, de telles cellules isolées sont si proches du corps humain, du fœtus ou de l’embryon dont elles sont issues, que leur brevetabilité pourrait être assimilée à une forme de commercialisation du corps humain ».
Cette limite ne dissuade pas les demandeurs de brevet à l’échelle mondiale, « plus de 2000 demandes de brevet ont été déposées pour les cellules souches humaines et non humaines, dont un quart concerne les cellules souches embryonnaires ». Parmi « les produits [qui ont] fait l’objet d’une demande de brevet » on recense : « des cellules souches, des lignées de cellules souches, des cellules souches différenciées, des cellules souches génétiquement modifiées »55.
Le lobby toujours plus intensif des industriels et la dépendance des grands groupes pharmaceutiques vis-à- vis de leurs brevets d’inventions se traduisent par une fuite vers des «paradis législatifs» et creusent l’écart entre les Etats pionniers et les Etats suiveurs. Pour stabiliser la recherche au sein de l’espace européen, espace économique avant tout, la communauté européenne attache une attention particulière à ces préoccupations dans le cadre de son action en santé publique.
b – les embryons médicaments : espoirs conjoints des parents et de la science
Pouvant apparaître comme un palliatif du clonage thérapeutique la technique de l’embryon médicament est déjà éprouvée en Europe par la Grande-Bretagne. Cette nouvelle étape de la recherche consiste en la sélection d’un embryon présentant des caractéristiques proches de celle d’un enfant atteint de certaines maladies, telles que la maladie de Fanconi ou la maladie de Huntington56, que l’on souhaite sauvegarder.
Il s’agit donc de la conception d’un enfant dans le but de sauvegarder autrui, donc d’une véritable entreprise de réification de l’être humain constitué non pour lui-même mais pour ses caractéristiques, dans le cadre d’un protocole médical visant à sauver la vie d’autrui.
Or, cet embryon débouche sur la naissance d’un enfant, d’une personne juridique, exploitée à des fins médicales en tant que médicament spécifique, sur mesure, pour une autre personne atteinte d’une déficience.
L’embryon a donc vocation à passer de la qualité «d’embryon médicament» à celle «de personne médicament» pour pallier les limites de la science dans sa compréhension de certains phénomènes, même si l’avis du Comité Consultatif National d’Ethique souligne que « la technique est admissible si l’enfant procréé n’est pas conçu seulement comme un donneur mais d’abord pour lui-même »57. Cette méthode est la démonstration la plus achevée de «l’instrumentalisation» du corps humain.
Du corps produit de santé dans toutes les phases de son développement on passe à l’ère de la conception de réserve de matières premières histocompatibles, balayant alors l’esprit de solidarité qui présidait jusque là au don pour privilégier l’individualisme, sans compter sur l’affaiblissement considérable de la portée de l’interdiction du clonage reproductif à laquelle l’acceptation de cette technique souscrit.
Les promesses dégagées sont toutes issues de matériels vivants ou morts mais dont la spécificité commune est d’être demeuré du domaine du droit des biens.
Cela étant, elles n’affaiblissent en rien les nombreux intérêts qui peuvent être portés sur les éléments d’un corps humain mort, perçus comme du matériel plus achevé, provenant d’un corps quittant ou ayant quitté le domaine du droit des personnes pour venir se glisser progressivement dans le domaine du droit des biens.
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35 Voir Annexe 1.
36 Voir les débats législatifs portant sur la révision des Lois Bioéthiques et les tentatives de contournements des règles par les dépositaires de la puissance publique; MATHIEU (B.
), « De la difficulté d’appréhender l’emploi des embryons humains en termes de droits fondamentaux », Rev. Trim.
dr. h.
n° 54, 2003, pp 387-401.
37 Présomption de consentement au prélèvement d’organes des personnes défuntes, Loi Cavaillet du 22 décembre 1976.
38 Avis n° 12 du GEE auprès de la Commission Européenne, Les aspects éthiques de la recherche impliquant l’utilisation d’embryons humains dans le contexte du 5ème programme-cadre de recherche, 23 novembre 1998.
39 GIRARD (P.
F.), Manuel élémentaire de droit romain, Dalloz, Paris, 8è éd.
, 2003, pp 102-146.
40 Ibid, Espagne.
41 Le certificat d’enfant sans vie n’est pas un acte d’état civil obligatoire; la reconnaissance prénatale d’un enfant ne lui confère pas de filiation certaine au jour de sa naissance; le registre des embryons congelés ne revêt pas les caractères d’un document d’état civil mais davantage celui d’un inventaire de dépôt.
42 CCNE, avis n° 14 du 22 mai 1984.
43 C.Cass.
, arrêt de1985, élève la maxime « infans conceptus pro nato habetur, quoties de ejus commodiis agitur »au rang de principe général du droit.
44 Code Civil, Art. 725 relatif aux successions et Art. 926 relatif aux donations.
45 Larousse encyclopédique illustré, 1997, matériau : « substance; matière de base ».
46 Conseil de l’Europe, Rapport de la Commission des questions sociales, de la santé et de la famille, Doc. 9112 : une campagne contre le trafic des mineurs pour désamorcer la filière de l’est : le cas de la Moldova, 5 juin 2001, point n° 12, l’exploitation de nouvelles formes de violence à l’encontre des femmes notamment celles effectuées sur les mères porteuses, c’est-à-dire la production d’enfants à des fins d’adoption illégales ou encore de trafic d’organes, peuvent être étendues aux prostituées tombées enceintes par inadvertance, « l’utérus des jeunes filles parmi les plus belles venant de l’est fait l’objet de commerce ».
47 Larousse encyclopédique illustré, 1997, matériel : « Ensemble d’éléments susceptibles d’être exploités, élaborés scientifiquement ».
48 Convention pour la protection des droits de l’homme et de la dignité de l’être humain à l’égard des applications de la biologie et de la biomédecine, Conseil de l’Europe, Oviedo, 4Avril1997, Art. 18, 2) « La constitution d’embryons à des fins de recherche est interdite ».
49 CSP, Art. L. 2152-4 « comme il est dit à l’article 511-18 du code pénal ci-après reproduit : Le fait de procéder à la conception in vitro d’embryons humains à des fins de recherche ou d’expérimentation est puni de sept ans d’emprisonnement et de 100 000 € d’amende ».
50 Code Civil., art. 16-7 « toute convention portant sur la procréation ou sur la gestation pour le compte d’autrui est nulle ».
51 Conseil de l’Europe, Rapport de la Commission des questions sociales, de la santé et de la famille, Doc. 9112 : une campagne contre le trafic des mineurs pour désamorcer la filière de l’est : le cas de la Moldova, 5 juin 2001, point n° 12.
52 MATHIEU (B.), « De la difficulté d’appréhender l’emploi des embryons humains en termes de droits fondamentaux », Rev.
Trim. dr.
h. n° 54, 2003, p.
393-394.
53 L’exclusion des tissus embryonnaires et fœtaux du champ d’application du guide sur la sécurité et l’assurance de qualité des organes, tissus et cellules du Conseil de l’Europe est révélatrice alors pourtant que ses dispositions s’appliquent aux « cellules souches hématopoïétiques de toutes sources ».
C’est dire que l’adoption d’un statut de l’embryon est encore la source de larges divergences.
54 Avis n° 15 du GEE auprès de la commission européenne, Les aspects éthiques de la recherche sur les cellules souches humaines et leur utilisation, 14 novembre 2000.
55 Avis n° 16 du GEE auprès de la commission européenne, Les aspects éthiques de la brevetabilité des inventions impliquant des cellules souches humaines, 7 mai 2002.
