Le débiteur du devoir d’information et de conseil bancaire
B- Le débiteur du devoir de conseil du banquier
Si la détermination du débiteur du devoir de conseil peut poser des problèmes lorsqu’est étudié le devoir de conseil sans autre précision, ici, nous envisageons la question sous l’angle d’un seul débiteur : le banquier. Les difficultés s’aplanissent donc d’elles-mêmes.
On sait que le banquier, professionnel, est tenu à un devoir de conseil envers son client. Certes. Cependant, quelques questions restent en suspens. La première est soulevée par la nature même de l’établissement de crédit.
De ce fait, le client de la banque fait face à plusieurs interlocuteurs : le guichetier, le conseiller financier, le directeur de l’agence. Dès lors, c’est la question de la détermination du « banquier-cocontractant » que nous nous poserons ici.
D’autre part, c’est en tant que professionnel que le banquier est appelé à conseiller ses clients. Cependant, il reste à répondre à la question suivante : professionnel en quelle matière ? Cette question paraît évidente à première vue. Pourtant, elle n’est pas aussi simple qu’elle en a l’air.
Nous étudierons donc d’abord le banquier cocontractant (1) puis le banquier professionnel (2).
1- Le banquier débiteur du devoir de conseil : Un cocontractant
Depuis la loi du 1er mars 1984, l’établissement de crédit est obligatoirement une personne morale. Le contrat bancaire est passé entre l’établissement de crédit, personne morale, et le client.
Cependant, en réalité le contrat sera passé entre le client et le préposé de la banque. Celui-ci doit donc être habilité à passer des contrats au nom et pour le compte de l’établissement de crédit.
Cependant, comment le client peut-il savoir que tel préposé est habilité et que tel autre ne l’est pas ? Il y a là un certain danger pour le client. Les auteurs affirment que la théorie de l’apparence peut alors trouver à s’appliquer82.
Selon cette théorie, lorsqu’une personne avait toutes les apparences du titulaire de certains droits, la sécurité juridique impose qu’on protège les tiers qui ont traité avec elle. Dès lors, le contrat passé avec le mandataire apparent produira ses effets, à deux conditions. Il faut d’abord que le client soit de bonne foi.
D’autre part, l’apparence doit être suffisante, c’est à dire que le client a pu légitimement croire que le préposé avait le pouvoir de contracter au nom et pour le compte de l’établissement de crédit. Si l’apparence est constatée, le contrat reste valable.
Le pseudo mandant est lié par cet engagement comme s’il avait réellement contracté avec le client. Le cocontractant pourra-t-il aussi se prévaloir du manquement à l’obligation de conseil contre le pseudo-mandant ? Il ne nous semble pas qu’on puisse reprocher à celui-ci une telle faute contractuelle.
Cependant, il est facile d’imaginer d’engager sa responsabilité en application de l’article 1384 alinéa 5. On pourra aussi invoquer les articles 1382 et 1383, en invoquant alors, comme le proposent MM. Galvada et Stoufflet le mauvais fonctionnement de l’entreprise83.
82 Voir, par exemple, RIVES-LANGES (J.-L.) et CONTAMINE-RAYNAUD ( M.), Droit bancaire, Dalloz, 6ème éd. , 1995, n°169.
83 Galvada (C.) et Stoufflet (J.), Droit bancaire, Litec, 4èmeéd., 1999, n°197.
C’est donc le préposé qui exécutera, dans la pratique, le devoir de conseil. D’où la nécessité pour les établissements de crédit de former leur personnel. On peut faire une remarque à ce propos.
Le devoir de conseil deviendra alors « institutionnel », participera réellement de la mission du banquier et de sa profession. Ce qui nous amène à étudier la qualité du banquier débiteur du devoir de conseil : c’est un professionnel.
2- Le banquier débiteur du devoir de conseil : Un professionnel
Comme on l’a déjà dit, le devoir de conseil trouve sa raison d’être dans le constat d’un déséquilibre entre le banquier et son cocontractant.
Ce déséquilibre oppose aussi un profane à un professionnel, l’établissement de crédit. Selon, une définition classique, une personne morale qui « exerce à titre de profession habituelle des opérations de banque » est un établissement de crédit.
Ces opérations de banque sont définies par l’article 1 de la loi du 24 janvier 1984, codifié à l’article 110-1 du Code de commerce et aux articles L. 311-1 et 511-1 du Code monétaire et financier. Le banquier est donc un professionnel des opérations de banque.
Cependant, le banquier est également tenu à un devoir de conseil en tant qu’intermédiaire et non plus seulement en tant que banquier stricto sensu. En effet, on peut relever deux situations dans lesquelles le banquier sera obligé en tant qu’intermédiaire.
D’abord, en matière d’opération boursière. La banque, en tant qu’intermédiaire boursier, est tenue à une obligation de conseil depuis l’arrêt Buon en date du 5 novembre 199184.
« L’intermédiaire en bourse est celui qui prend place dans le cheminement de l’ordre de bourse. […] ; il s’agit du réceptionnaire-transmetteur d’ordre […] »85 Selon Mme Piniot86, c’est le fait que les intermédiaires bénéficient d’un monopole qui justifie qu’ils soient tenus à un devoir de conseil.
C’est donc bien en tant qu’intermédiaire financier que le banquier est tenu au devoir de conseil. On peut cependant inclure cette mission dans le cadre de l’exercice de la profession de banquier.
En effet, l’article 5 de la loi du 24 janvier 198487 prévoit, parmi les opérations connexes aux opérations bancaires, le « placement, la souscription, l’achat, […] de valeurs mobilières et de tout produit financier ». Ce lien de connexité implique que le banquier est aussi un professionnel de l’intermédiation boursière.
84 Cass. com., 5 nov. 1991, op. cit.
85 Daigre (J.-J.), La responsabilité civile de l’intermédiaire financier en matière d’ordre de bourse et de couverture, Banque et droit, Les matinées de Banque et droit, 1999.
86 Piniot (M.-C.), Opérations de bourse : la responsabilité des intervenants, R.J.D.A, 1995, 1/95, p. 3.
87 Article L. 311-2 du Code monétaire et financier.
Cependant, le banquier n’est sûrement pas un professionnel des assurances. Pourtant, Il est tenu en tant que souscripteur d’un contrat d’assurance-groupe adossé à un prêt de conseiller l’emprunteur. Le banquier est donc un professionnel de la banque, de la bourse, des assurances.
Il peut-être également tenu de conseiller sur les aspects fiscaux des produits financiers qu’il vend. Le banquier est donc aussi juriste. Nous pourrions multiplier de tels exemples.
Malgré les raccourcis que nous avons pris, les exagérations qui en résultent montrent bien une chose. Ce n’est pas l’omniscience du banquier qui est mise en relief mais la nature « générale » de ses connaissances.
Le banquier est un professionnel, tenu de conseiller son client. Il n’est pas alors envisagé comme un professionnel de la banque, ni même de la finance mais un professionnel des affaires, à même de conseiller sur les principales difficultés de ces activités, en général.
Cette vision du banquier professionnel est très juste pour plusieurs raisons. D’abord, cela fait pendant à ce que nous envisagions précédemment. Le professionnel des affaires est présumé connaisseur en matière bancaire.
Dès lors, il est logique que le banquier soit présumé professionnel des affaires. Il ne faut pas s’en étonner dans la mesure où les banquiers, dans leur propre intérêt, lucratif, ont tendance à diversifier et étendre au plus leur activités, débordant largement le cadre de leur métier traditionnel.
Affichant une compétence générale, ils sont donc censés être dotés d’une compétence générale. Pour pouvoir conseiller le client, le banquier doit procéder à des investigations et sonder quels sont les objectifs de son client pour lui proposer les solutions les plus adaptées.
Cela suppose de ne pas prendre en compte les seules données bancaires. Enfin, notons que puisque le banquier est considéré comme un professionnel des affaires, si ses connaissances sont lacunaires, il lui incombe de se renseigner.
Pour conclure, on peut dire que le banquier professionnel des affaires, est tenu à ce titre de conseiller le client. Le considérer comme professionnel des affaires, c’est augmenter l’étendue du devoir de conseil, puisque le banquier ne pourra pas arguer de son ignorance.
Si l’étendue du devoir de conseil varie en fonction des connaissances qu’on attribue au banquier et de façon plus générale, le devoir de conseil n’acquérra une importance véritable que s’il n’est pas cantonné à quelques prestations de service. De là l’importance de la question du domaine d’application du devoir de conseil.
