L’appréciation jurisprudentielle de la qualité de profane

L’appréciation jurisprudentielle de la qualité de profane

2- L’appréciation jurisprudentielle de la qualité de profane.

L’appréciation jurisprudentielle de la qualité de profane va tendre à dessiner un portrait du créancier du devoir de conseil. Nous savons que ce créancier n’a pas connaissance des risques inhérents à l’opération bancaire.

Cependant, une fois que l’on a posé cette définition, il faut savoir comment on va déterminer l’opérateur ignorant de ces risques. Comment apprécier l’ignorance de l’opérateur ? Plusieurs solutions s’offrent aux tribunaux.

Soit ils sondent la connaissance personnelle du cocontractant, en procédant à une appréciation in concreto de la qualité de profane.

Le raisonnement sera le suivant : ce demandeur connaissait-il les risques inhérents à l’opération ? Les tribunaux useront alors du faisceau d’indices, recherchant si les connaissances personnelles de ce demandeur lui permettaient de mesurer les conséquences de son engagement.

Une autre solution est envisageable. On appréciera in abstracto la qualité de profane. Les juridictions procéderont alors à un autre raisonnement : l’opérateur est comparé à un modèle abstrait. Si le modèle considéré sait jauger la portée de ses actes, alors l’opérateur est considéré avoir eu connaissance des risques encourus.

Devant ces deux raisonnements envisageables, on se pose la question de savoir quelle est la position de la jurisprudence. On va pouvoir distinguer deux mouvances, selon que l’opérateur en question est un professionnel (a) ou non (b).

a) Le professionnel

Pour la Cour de cassation, le professionnel est présumé connaître les risques inhérents à l’opération bancaire. Cela ressort clairement de plusieurs arrêts et est conforme à la jurisprudence traditionnelle en matière de conseil40. Ainsi, un arrêt en date du 8 juillet 199741 rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation décide que le demandeur était « un professionnel avisé des relations commerciales » et en déduit qu’il était conscient de la portée de ses engagements.

De même, dans un arrêt en date du 22 mai 200142, la Cour de cassation relève que le demandeur, dirigeant de société, était capable de comprendre la portée de ses engagements, sans faire d’autres recherches.

D’autre part, dans un arrêt rendu le 11 mai 199943, la chambre commerciale de la Cour de cassation constate que le demandeur au pourvoi était un « homme d’affaires expérimenté » et en déduit qu’il connaissait les risques inhérents aux opérations financières.

Ces arrêts qui ne sont que des exemples d’une jurisprudence constante, sont relayés par la doctrine qui considère que le professionnel est présumé connaître les risques inhérents aux engagements qu’il prend.

Cependant, en matière bancaire, tous les professionnels ne sont bien évidemment pas présumés connaître les risques inhérents à une opération bancaire.

Ainsi, un arrêt de la Cour d’appel de Paris en date du 10 décembre 199644 décide qu’un informaticien n’a pas de compétences financières et bancaires et donc qu’il n’est pas présumé avoir conscience de la portée de ses engagements.

40 Voir l’étude de Maleville (M.-H.), La responsabilité civile des intermédiaires professionnels au titre du devoir de conseil, JCP éd. G. 2000, p. 735.
41 Cass. com., 8 juill. 1997, pourvoi n°95-16240.
42 Cass. com., 22 mai 2001, pourvoi n°98-23001.
43 Cass. com., 11 mai 1999, J.C.P. 1999, p.1730, 3ème espèce, note Legeais (D.) et les conclusions de l’avocate générale : Piniot (M.-C.), R.J.D.A. 1999, p.499.
44 Paris, 10 déc. 1996, Juris-data n°024012.

De même, une société commerciale n’a pas en soi de compétences financières lui laissant comprendre les conséquences d’une garantie à première demande.

Autre exemple : un agriculteur n’est pas un professionnel averti pour la jurisprudence45. Quels sont alors les professionnels qui le sont ? Rappelons-nous que nous sommes en matière bancaire.

Dès lors, le professionnel averti sera nécessairement le banquier.46Mais d’autres professions sont visées ici. Certaines décisions visent les professions commerciales47, également les professions d’assurances48, les agents immobiliers49.

Nul doute aussi que les courtiers en bourse soient reconnus, en raison des connaissances financières inhérentes à l’exercice de leur métier, comme des professionnels avertis. C’est en somme, l’ensemble des professionnels des affaires qui sera présumé averti. Deux arrêts en témoignent.

D’une part, un arrêt en date du 12 juillet 199350 retient que le demandeur était « homme d’affaires rompu aux diverses techniques boursières ». Puis, dans l’arrêt en date du 11 mai 199951, la Cour de cassation ne prend même plus la peine de préciser et constate simplement que le client de la banque était en l ‘espèce « un homme d’affaires ».

Les professions affairistes ne sont cependant pas les seules à faire l’objet d’une présomption de connaissance. En effet, en matière d’octroi de crédit et de cautionnement, l’appréciation de « professionnel présumé averti » ne se cantonne pas aux professions des affaires mais englobe tous les chefs d’entreprise.

Nous choisissons ici de parler de chef d’entreprise, bien que cette expression n’ait pas de sens juridiquement, car ce terme englobe aussi bien les dirigeants sociaux, les associés, les exploitants agricoles, le commerçant personne physique, etc….

Ainsi, les emprunteurs et cautions qui s’engagent pour leur activité professionnelle ne peuvent se prévaloir d’une obligation de conseil à l’encontre du banquier. C’est ce qui résulte de plusieurs arrêts. En matière de cautionnement, on peut citer par exemple, l’arrêt du 22 mai 200152 ou bien encore un arrêt du 3 mai 200053.

Dans ces deux espèces, les cautions dirigeantes (encore appelées cautions internes54) reprochaient à la banque d’avoir omis de les déconseiller de s’engager dans le cautionnement en dépit de la situation obérée de la société et, de fait, du caractère dangereux de l’opération.

La Cour de cassation, chambre commerciale rejette le pourvoi aux motifs qu’en tant que dirigeants de la société, ils connaissaient la portée de leurs engagements.

C’est le même raisonnement qui est utilisé lorsque le contrat en cause est non pas un cautionnement mais un emprunt contracté par un chef d’entreprise.

On peut citer ainsi plusieurs exemples. Ainsi, un arrêt de la chambre commerciale du 11 mai 199955 concerne un commerçant personne physique, un autre arrêt de la même chambre concerne des exploitants agricoles.

On considère en fait que le chef d’entreprise dispose de toutes les informations nécessaires et qu’il est compétent pour les analyser56. Dès lors, il prend les risques en connaissance de cause et ne peut plus être qualifié de profane.

C’est exactement le sens de la jurisprudence comme en témoignent les conclusions de Mme Piniot à propos des arrêts rendus par la chambre commerciale le 11 mai 1999. Cependant, on peut se demander si cette position n’est pas seulement propre à la chambre commerciale de la Cour de cassation.

En effet, dans l’arrêt rendu le 21 octobre 199757, la Chambre commerciale « retient la carence des emprunteurs eux-mêmes dans l’analyse de la situation de leur exploitation agricole et en déduit qu’ils ne peuvent reprocher à la banque de ne pas avoir adapté ses financement […] » Pourtant, la première chambre civile, s’agissant d’exploitants agricoles, retient exactement la solution contraire dans un arrêt en date du 8 juin 199458.

Elle décide, en substance, qu’un banquier est tenu à l’égard d’un emprunteur-agriculteur d’une obligation de conseil. Cela signifie-il qu’il y ait une opposition entre la chambre civile et la chambre commerciale sur l’appréciation de la notion de profane ? Nous ne le croyons pas et partageons en cela l’avis de Mme Piniot59.

Pour cet auteur, en effet, l’arrêt du 8 juin 1994 est une décision d’espèce, tenant compte des circonstances particulières de l’affaire.

En effet, la chambre civile relève que la société de crédit avait incité l’exploitant à emprunter. Son jugement et son analyse étaient donc faussés ici par l’attitude de l’établissement de crédit. Ce comportement était une faute qui devait être sanctionnée.

Il n’y a donc pas de conflit entre les deux chambres. De toute façon, ce conflit ne pouvait avoir qu’une maigre importance puisque les litiges entre les « chefs d’entreprise » et leur banquier sont en général portés devant les juridictions consulaires.

La présomption qui pèse sur le professionnel emprunteur ou caution est-elle simple ou irréfragable ? Cette présomption est une présomption simple, puisque la Cour a affirmé, à plusieurs reprises que le dirigeant peut se prévaloir de l’obligation de conseil en cas de circonstances exceptionnelles.

Ainsi, dans un arrêt en date du 12 novembre 199760, puis du 11 décembre 1999 (2ème espèce), et encore du 30 janvier 2001, la Cour décide que le débiteur n’est pas « fondé, à défaut de circonstances exceptionnelles non invoquées » à se prévaloir d’un manquement de la banque à son égard.

45 Paris, 16 nov. 1999, Juris-data n°108771.
46 Cour d’appel de Paris, 4 décembre 1996, Juris-data n°024262 : en matière de souscription à un contrat d’assurance décès connexe à un contrat de prêt, le cocontractant, en l’espèce professionnel de la banque, était même de comprendre les conditions d’assurances proposées.
47 Cass. com., 8 juill. 1997, pourvoi n°95-16240.
48 Paris, 23 mai 2000, Juris-data n°114093.
49 Paris, 6 févr. 1998, Juris-data n°020482.
50 Cass. com., 12 juill. 1993, pourvoi n° 91-13504.
51 Cass. com., 11 mai 1999, op. cit.
52 Cass. com., 22 mai 2001, pourvoi n°98-23001.
53 Cass. com., 3 mai 2000, pourvoi n°97-15486
54 Ce terme est par exemple utilisé par Mme Piniot dans ses conclusions relatives aux arrêts du 11mai 1999. Cette expression est plus large que celle de « caution dirigeante » car elle désigne aussi les cautions associées de la société cautionnée.
55 Cass. com., 11 mai 1999, op. cit.
56 Sur ce point, voir Legeais (D.), L’obligation de conseil de l’établissement de crédit à l’égard de l’emprunteur et de sa caution, Mélanges AEDBF, 1999, p. 257.
57 Cass. com., 21 oct. 1997, R.J.D.A. 2/98, n°203.
58 Cass. civ. 1ère, 8 juin 1994, Bull. civ., I, n°206 ; J.C.P. éd. E., 1995, II, 652, note Legeais (D.) ; RD bancaire et bourse, 1994, n°44, p. 173, obs. Crédot (F.) et Gérard (Y.).
59 Voir Piniot (M.-C.), conclusions aux arrêts du 11 mai 1999, R.J.D.A. 1999, p.499.
60 Cass. com., 12 nov. 1997, Bull. civ., IV, n°284 ; R.J.D.A. 3/98, n°341 ; J.C.P. éd. E. 1998, p. 182, note Legeais (D.) ; Bull. Joly, 1998, p.105, obs. Delebecque (Ph.).

Le professionnel emprunteur peut donc se prévaloir de circonstances exceptionnelles pour faire tomber sa présomption de connaissance des risques encourus. On se pose alors la question de savoir quelles circonstances seront qualifiées d’exceptionnelles.

Au plus les tribunaux apprécieront strictement ou souplement les circonstances exceptionnelles, au plus la présomption sera solide ou non et dès lors au plus la portée du devoir de conseil sera importante ou non.

Plusieurs arrêts viennent nous aiguiller sur la notion de « circonstances exceptionnelles. » Ainsi, l’arrêt Macron, en date du 17 décembre 199761, rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation. Il s’agissait ici d’un dirigeant de société qui s’était porté avaliste des dettes de cette société à concurrence de la somme de 20 millions de francs.

Dans cette affaire, la Cour décide que la banque a commis une faute en demandant un aval « « sans aucun rapport » avec le patrimoine et les revenus de l’avaliste » et souligne « l’énormité de la somme garantie par une personne physique ». L’arrêt retient que cette disproportion est « exclusive de toute bonne foi » de la part de la banque.

Dans un autre arrêt, en date du 23 juin 199862, une caution dirigeante a pu se prévaloir d’un dol commis par l’établissement de crédit. Dans cette affaire, deux dirigeants se sont portés cautions solidaires des obligations de la société à concurrence de 4 500 000 FF.

Actionnés en paiement, les dirigeants de la société forment une demande reconventionnelle tendant à l’annulation des cautionnements. Condamnée par la cour d’appel, la banque forme un pourvoi devant la Cour de cassation.

La Haute juridiction rejette le pourvoi et relève que « la société Généfim […], société spécialisée […] disposait de tous les paramètres d’appréciation nécessaires à l’évaluation de l’opération financée tandis que MM. Damis n’étaient des professionnels ni de la finance ni de l’hôtellerie. » Elle en déduit que la Société Généfim a commis une faute qui doit être sanctionnée.

Ces deux arrêts rendus par la Chambre commerciale montrent ce que peuvent être les circonstances exceptionnelles. Ces circonstances peuvent être de deux sortes. On remarque d’abord que la mauvaise foi de la banque peut être une circonstance exceptionnelle, comme nous l’avions déjà remarqué dans l’arrêt précurseur du 8 juin 199463.

D’autre part, le dirigeant, qui n’est ni professionnel de la finance ni même professionnel de l’activité au cours de laquelle il s’engage pourra se prévaloir d’un devoir de conseil de la banque.

C’était déjà le cas dans un arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris en date du 16 novembre 199164. Dans cette affaire, la Cour, pour mettre à la charge du banquier une obligation de conseil relève le manque de professionnalisme de l’agriculteur en question qui n’était âgé que de 20 ans.

Une question se pose alors : le professionnel de la finance peut-il se prévaloir de circonstances exceptionnelles pour faire tomber la présomption qui pèse sur lui ? Nous ne le croyons pas. En effet, il ne pourra déjà pas se prévaloir de son manque de professionnalisme.

De plus, on voit mal comment le professionnel des affaires pourrait arguer de la mauvaise foi de la banque, qui aurait faussé son propre jugement. En effet, en tant que professionnel de la finance, cela semble assez délicat.

Pour conclure, on remarque que le professionnel est apprécié de façon très large par la jurisprudence. Il s’agit à la fois des professionnels de la finance mais aussi des professionnels qui agissent dans le cadre de leurs activités, en matière d’octroi de crédit.

Cette vision du professionnel réduit d’autant l’étendue du devoir de conseil du banquier. De plus, et ce qui est plus critiquable, on voit mal pourquoi les dirigeants et autres chefs d’entreprise ne bénéficient pas du devoir de conseil en matière d’octroi de crédit.

En effet, La Cour de cassation justifie cette solution en faisant valoir qu’ils connaissent la situation de leur entreprise. N’est-ce pourtant pas le cas de tous les emprunteurs ? Un emprunteur, même consommateur, connaît très bien sa situation financière.

Cependant, il est sûrement plus facile pour un salarié de la connaître que pour un commerçant qui doit auparavant faire de nombreux calculs pour déterminer son bénéfice net. Il apparaîtrait là une inégalité de traitement entre les justiciables. Cependant, ne tirons pas de conclusions hâtives.

En effet, on peut considérer que par l’exercice de sa profession le chef d’entreprise, quel que soit son domaine d’activité, possède les connaissances de base en matière de comptabilité etc. Dès lors, cette connaissance, alliée à celle, pointue, du marché où il intervient, lui permet de mesurer le risque inhérent à une opération.

Notons enfin que c’est seulement en matière d’octroi de crédit (où la connaissance de la situation de l’entreprise joue un rôle de premier ordre) que le professionnel agissant dans le cadre de son activité est présumé averti.

Dans les autres domaines bancaires, il reste profane car non professionnel. Ce qui nous amène évidemment à étudier l’appréciation de la qualité de profane lorsque le cocontractant est non professionnel.

b) Le non professionnel

Le non professionnel est-il présumé être profane ? Si certaines décisions des juridictions du fond ont pu le faire croire65, la jurisprudence rejette cette solution.

Ainsi, par exemple, dans un arrêt en date 13 octobre 199866, la Cour (statuant en matière d’opération boursière) va rechercher précisément si le donneur d’ordre était ou non conscient des risques qu’il encourait.

Autre exemple, un arrêt en date du 12 novembre 1992 (67) relève que la banque « pouvait légitimement croire que M. X était informé… » L’utilisation systématique de la méthode du faisceau d’indices est révélatrice des efforts faits par les juridictions pour vérifier in concreto quelles sont les connaissances du cocontractant.

Les tribunaux vont ainsi rechercher si « la compétence [du cocontractant] ne lui donne pas les moyens d’apprécier la portée exacte des caractéristiques [des biens qui lui sont livrés.] »68

Les juges vont donc devoir sonder les connaissances de l’opérateur. Cette recherche doit se faire selon une certaine méthode. Il est bien évidemment impossible de savoir exactement si le cocontractant savait véritablement ou non quels étaient les risques de l’opération.

Cependant, les juges vont tenter de le découvrir en collectant les indices. Ces indices peuvent être négatifs ou positifs. C’est une fois que les juges ont réussi à en établir un faisceau, c’est à dire un certain nombre qui se conjuguent, qu’ils déterminent la qualité de profane.

A bien étudier la jurisprudence, on peut déceler deux catégories d’indices qui vont permettre au tribunal de trancher.

Premièrement, il y a des indices qui sont relatifs à la personne du cocontractant.

Parmi eux, certains sont objectifs. Ainsi, il s’agira de savoir ici l’âge du contractant, sa catégorie socioprofessionnelle, ses diplômes, sa condition juridique au sens large.

Ainsi, un arrêt en date du 18 mai 199369 relève que le demandeur était un « jeune étudiant » et en déduit sa qualité de profane. Un autre arrêt condamne la banque qui ne pouvait pas compter sur les connaissances de l’agriculteur, « âgé seulement d’une vingtaine d’années » et sans expérience professionnelle70.

61 Cass. com., 17 juin 1997, Bull. Joly, 1997, p. 866, note Le Cannu ; J.C.P. éd. E. 1997, II, 1007, note Legeais (D.) ; J.C.P. éd. G.,1998, I, 103, obs. Simler (Ph.) ; Rép. Defresnois, 1997, p. 1424, note Aynes (L.) ; D. 1998, note Casey ( J.) ; R.T.D.civ., 1998, p. 101, obs. Mestre (J.) et p. 157, obs. Crocq (P.).
62Cass. com., 23 juin 1998, Bull. civ., IV, n°208 ; J.C.P. éd. E., 1998, p. 1831, note Legeais (D.).
63 Cass. civ. 1ère, 8 juin 1994, op. cit.
64 Paris, 16 nov. 1999, Juris-data n°108771.
65 Nîmes, 17 novembre 1998 et Aix, 7 avril 1994, in Legicom, 1999/3, p.67.
66 Cass. civ. 1ère, 13 oct. 1998, Bull. Joly bourse et produits financiers, 1998, p. 827.
67 Cass. com., 12 nov. 1992, pourvoi n°90-18502.
68 Cass. civ. 3ème, 3 juin 1998, J.C.P. éd. G. 1998, IV, 2684.
69 Cass.com 18 mai 1993, op. cit.
70 Paris, 16 nov. 1999, op. cit.

De même, le fait d’exercer telle ou telle activité professionnelle ou non permettra de savoir si le cocontractant a pu mesurer la portée de son engagement. Ainsi, un informaticien n’a pas de connaissance juridique71. Par contre, une société commerciale importante peut avoir connaissance de la portée d’une garantie à première demande72.

Enfin, la propriétaire indivise d’un fonds de commerce est à même d’apprécier les risques résultant de l’existence d’un compte-joint avec l’autre propriétaire indivis du même fonds73. Ce n’est pas le cas pour un jeune étudiant qui a consenti une procuration sur son compte de dépôt74.

D’autres indices apparaissent plus subjectifs. Ainsi, l’indice résultant de l’habitude du cocontractant d’effectuer telle ou telle opération tend à prouver la connaissance qu’il avait des risques encourus. Cet indice est souvent utilisé en matière d’opérations de bourse.

Les « boursicoteurs acharnés » sont en général considérés comme avertis, ainsi que l’atteste, par exemple, un arrêt rendu le 13 octobre 199875 par la première chambre civile de la Cour de cassation. D’autre part, les juges refusent souvent de suivre dans ses prétentions le client qui avait intérêt à l’opération.

On peut le voir dans un arrêt en date du 4 juin 199176, en ce qui concerne des lettres de change. Pour un emprunt, la Cour d’appel de Paris relève que la cliente avait en outre « un intérêt personnel à apporter des fonds à celle-ci [la société] »77

Enfin, si le client avait la possibilité de se renseigner, alors il ne sera plus qualifié de profane78.

Hormis ces indices qui ont trait à la personne du cocontractant, d’autres indices ont trait aux circonstances dans lesquelles l’opération a été effectuée.

Ainsi, lorsque l’opération est demandée par le client lui-même, les tribunaux considèrent alors plus facilement qu’il avait connaissance des risques de l’opération. Plusieurs arrêts vont en ce sens, notamment en matière d’octroi de crédit79.

On peut citer une espèce plus singulière, en date du 3 mai 200080 dans laquelle une société avait demandé la mise en place d’une garantie à première demande. Cet indice est d’autant plus déterminant lorsque les instructions données par le client sont précises et circonstanciées.

D’autre part, on peut citer une espèce où le client reprochait à la banque de ne pas l’avoir assez conseillé sur la valeur d’un bien immobilier alors qu’il faisait par ailleurs une publicité vantant ses mérites en la matière81.

Il faut noter qu’aucun de ces indices n’est en lui-même suffisant pour établir la connaissance ou non par le client des risques inhérents à l’opération. Pour qu’une preuve soit établie, il faut véritablement qu’il existe un faisceau d’indices. A partir de quand y-a-il un faisceau d’indices ? Nous ne pouvons pas donner de réponses définitives.

En effet, cela varie selon les espèces considérées et les juges qui ont à connaître d’une telle affaire. On peut cependant remarquer que deux ou trois indices conjugués suffiront la plupart du temps à prouver la connaissance ou la méconnaissance par le client de la banque des risques encourus.

Pour conclure, on relèvera qu’en matière bancaire, le profane, créancier du devoir de conseil, est apprécié de façon assez sévère par les tribunaux.

En effet, si l’appréciation du profane non professionnel est semblable à celle existant pour le devoir de conseil en général, le professionnel est, surtout en matière d’octroi de crédit, fréquemment présumé connaisseur. De plus, cette présomption est très difficile à faire tomber.

Cela reflète peut être une position plus large de la Cour de cassation, qui veut camper le devoir de conseil du banquier dans des limites étroites pour qu’il reste banquier et ne devienne pas conseiller en matière bancaire. Une preuve de cette politique viendra peut-être lors de l’étude du débiteur du devoir de conseil du banquier.

71 Paris, 10 déc. 1996, Juris-data n°024012
72 Cass. com., 3 mai 2000, D. 2000, actualité jurisprudentielle, p. 286, obs. Fadoul (J.).
73 Paris, 5 sept. 2000, Juris-data n°126240.
74 Amiens, 21 mai 1996, Juris-data n°049433.
75 Cass. civ. 1ère, 13 oct. 1998, Bull. Joly bourse et produits financiers, 1998, p. 827.
76 Cass.com., 4 juin 1991, pourvoi n° 89-15742.
77 Paris, 10 sept. 1996, Juris-data n°022159.
78 Cass. com. 24 mars 1998, in Benayoun (A.), L’obligation d’information ou de conseil de la banque, Legicom, 1999/3, p.67.
79 Paris, 10 sept. 1996, op. cit.
80 Cass. com., 3 mai 2000, op. cit.
81 Paris, 6 févr. 1998, Juris-data n°020482.