Le devoir de conseil du banquier : négatif et positif
Chapitre II :
La mise en œuvre du devoir de conseil du banquier
Le banquier et son client sont donc désormais dans la situation suivante : un contrat est envisagé ou a été formé. Le client est un profane. Le banquier est donc tenu d’un devoir de conseil. Le banquier doit prendre l’initiative de conseiller le client et non pas attendre que le client sollicite son conseil et ce pour plusieurs raisons.
D’abord, cela tient à la nature même du devoir de conseil qui est l’objet de notre étude.
C’est une obligation accessoire au contrat qui a été conclu entre les deux parties. Leurs volontés, comme nous l’avons déjà vu, n’ont pas porté sur le conseil mais sur la prestation de service.
Dès lors, on en conclut que l’obligation de conseil est d’ordre public. Elle s’impose donc au banquier, partie la plus forte du contrat et qui ne doit pas attendre, de ce fait, l’expression de la volonté de l’autre cocontractant, c’est à dire sa sollicitation mais doit prendre l’initiative du conseil.
D’autre part, le créancier du devoir de conseil est un profane. C’est parce qu’il est ignorant que le banquier doit le conseiller. Etant donné son incompétence, on voit particulièrement mal comment on pourrait exiger de lui qu’il demande le conseil. En effet, celui qui sollicite un conseil est déjà à même, au moins, de pressentir les dangers qui le menacent.
En conséquence, le plus faible, celui qui ne comprend même pas que le contrat présente des difficultés, ne pourrait plus bénéficier du devoir de conseil. On arriverait alors à une situation extrêmement paradoxale.
C’est donc le banquier qui doit prendre l’initiative de mettre en œuvre le devoir de conseil. C’est le moment de l’exécution du devoir de conseil (Section 1). S’il ne prend pas cette initiative et garde le silence, il manque à son devoir de conseil et commet une faute. C’est alors le moment de la sanction du devoir de conseil (Section 2).
Section 1 :
L’exécution du devoir de conseil
Le devoir du banquier sera exécuté par la formulation du conseil. La forme du conseil est indifférente : il peut être oral ou écrit. Notons toutefois que la pratique bancaire est orale : le conseil sera donc plus sûrement oral.
Cependant, les problèmes liés à la preuve, que nous verrons plus tard, feront préférer la forme écrite.
La formulation du conseil pose, quant à elle, l’incontournable question de l’objet du devoir de conseil. Cette question peut paraître très simple. En effet, on a toujours loisir de répondre que l’objet du devoir de conseil, c’est le conseil.
Mais a-t-on alors vraiment tout dit ?
Le conseil est une notion complexe dans la mesure où il n’existe pas, à notre connaissance du moins, de définition du conseil en jurisprudence. La Cour de cassation ne nous donne que des bribes, des indices. Il est donc revenu à la doctrine de le définir.
Cependant, du fait du nombre d’applications qui sont faites du devoir de conseil, il paraît difficile de conclure à une interprétation générale. Malgré tout, la doctrine s’y est essayée.
Mais les débats restent nombreux et, par conséquent, les frontières du conseil restent floues. Elles sont d’autant plus floues que le banquier est soumis à d’autres devoirs qui viennent limiter le devoir de conseil et restreindre par la même son objet.
Il nous faut donc définir l’objet du devoir de conseil, c’est à dire le conseil. Puis nous tracerons les limites du conseil du banquier.
§1- La détermination du conseil du banquier
Lorsqu’on cherche à définir le conseil du banquier, il faut se poser deux questions. D’abord dans le conseil du banquier, il y a le terme conseil. Qu’est-ce qu’un conseil ?
A priori, la question semble facile. Le dictionnaire Littré nous propose une définition simple et facile d’accès.
Le conseil, c’est alors « une opinion exprimée pour engager à faire ou à ne pas faire ». Cependant, si cette définition est claire, il lui manque de prendre en compte la diversité des situations et des formes de l’expression humaine.
Ainsi, on peut se demander si les recommandations, les avertissements sont ou non des conseils. Il convient donc de s’interroger sur la notion de conseil (A).
La notion de conseil que nous dégagerons sera générale et ne permettra pas de définir le conseil du banquier. Il faudra alors se pencher sur le contenu du conseil du banquier (B).
A- La notion de conseil du banquier
Pour déterminer la notion de conseil, nous devons partir, quelles que soient ses imperfections, de la définition courante du conseil. Ainsi, le conseil, c’est « une opinion exprimée pour engager à faire ou à ne pas faire ». L’information est quant à elle définie comme un renseignement, c’est à dire un fait, une donnée objective.
Le conseil comporte nécessairement une information car l’opinion donnée doit se baser sur des faits, faits qui sont ensuite interprétés. Le conseil, c’est donc à la fois l’information mais aussi la grille de lecture de cette information112.
Un exemple concret permet de mieux comprendre. Lorsque le banquier conseille à son client de ne pas s’engager dans un crédit, il l’informe d’abord du coût du crédit et conclut, à partir de là, que le crédit est dangereux pour le client et que ce dernier devrait y renoncer.
Il y a donc d’abord une information. M. de Saint Affrique113 a très bien résumé cette position en écrivant que le conseil doit « faire savoir », c’est à dire informer et « savoir guider », conseiller.
Le conseil est donc plus qu’une information. Certes. Mais entre l’information (le renseignement à l’état brut) et le strict conseil qui va consister à dire « je vous conseille de faire ceci ou cela », il y a plusieurs stades.
En effet, le professionnel peut délivrer l’information en soulignant son importance. Il peut également mettre en garde, attirer l’attention sur les risques de telle ou telle opération sans strictement « conseiller »de faire ou de ne pas faire.
Dès lors, qu’en est-il de ces recommandations, des exhortations, des avertissements ?
Toutes ces variantes, généralement rassemblées sous la bannière de la mise en garde, doivent-elles être distinguées du conseil ?
Il nous semble que non. En effet, si le conseil est le plus souvent positif (2), il peut être négatif (1).
1- La mise en garde : Un conseil négatif
La doctrine s’est très couramment penchée sur ce problème et notamment Mme Fabre- Magnan dans sa thèse L’obligation d’information dans les contrats, essai d’une théorie.114
Dans cet ouvrage, elle établit une classification tripartite. Selon elle, il y a d’abord l’obligation d’information au sens strict. Cette obligation impose à son débiteur de transmettre au cocontractant les données objectives relatives au contrat.
Ainsi, par exemple, en ce qui concerne le crédit, le banquier doit informer le client du coût du crédit, c’est à dire du taux d’intérêt. Cette obligation d’information doit être distinguée de l’obligation de mise en garde.
Selon l’auteur, « la mise en garde consiste à attirer l’attention sur un aspect négatif du contrat ou de la chose objet du contrat. […]Dès lors, mettre en garde, c’est donner un renseignement, mais en attirant l’attention de son destinataire sur le danger, les aspects négatifs d’une chose, d’un comportement ».
La notion de mise en garde ainsi entendue se distingue également du conseil. En effet, selon Mme Fabre-Magnan, il faut « réserver les termes de mise en garde à un véritable avertissement sur les dangers du produits ».
Pour elle, le conseil doit « mettre en relation un renseignement avec l’objectif poursuivi par le créancier pour faire apparaître l’opportunité d’un certain comportement ». C’est ici qu’apparaîtrait la différence entre mise en garde et conseil : la mise en garde ne prenant pas en compte l’intérêt particulier du client.
De nombreux auteurs115 se sont faits le relais d’une telle distinction. Ainsi, pour Mme Scholastique, l’obligation d’information consiste à donner « toutes informations utiles sur le produit ou le service offert. […] L’obligation de mise en garde se situe à l’échelon supérieur. [et] L’obligation de conseil se situe à un niveau plus élevé encore. »
112 Goix (A.) et Favéro (M.), L’obligation de conseil du banquier et le passage à l’Euro, Droit et patrimoine, 1999, p. 33.
113 Saint-Affrique (B.), Le devoir de conseil, Rép. Defrénois, 1995, art. 36134.
114 Fabre-magnan (F.), De l’obligation d’information dans les contrats : essai d’une théorie, L.G.D.J. 1992, préface Ghestin (J.).
115 Voir par exemple, Perron (X.), L’obligation de conseil, thèse Rennes, 1992, n°611 ; Gnasounou (G.), le banquier dispensateur d’informations et de conseil, thèse Paris XIII, 1993 ; Crédot (F.-J.), L’octroi de crédit et l’obligation de conseil du banquier, Droit et patrimoine, 1994, p. 34 ; Leclercq (P.), L’obligation de conseil du banquier dispensateur de crédit, R.J.D.A 4/95, p. 322.
Pour Mme Scholastique116 cette distinction est mise en œuvre de la façon suivante : « […] si le produit ou le service proposé est dangereux, un devoir de mise en garde naît ; enfin si l’objet est techniquement complexe, s’il implique une appréciation dont est incapable le profane, le professionnel doit conseil. »
Dès lors, le conseil serait le fait pour le banquier d’indiquer au client le comportement le plus favorable à ses intérêts.
Pour prendre un exemple, en matière d’octroi de crédit, la mise en garde consiste à dire : « Attention ! Ce crédit est une opération risquée! ». Le conseil serait plutôt de dire au client : « Il me paraît plus sage que vous ne vous engagiez pas ».
On voit bien ici la différence entre le conseil et la mise en garde dans cette analyse. Cependant, il nous semble que si cette hypothèse paraît judicieuse, elle exagère à outrance la distinction entre mise en garde et conseil.
Selon nous, à l’évidence, le conseil n’est pas seulement la communication d’une donnée objective, ce n’est pas une information et nous rejoignons sur ce point Mme Fabre-Magnan. Cependant, il nous semble que la mise en garde ne peut pas être autre chose qu’un conseil.
La distinction entre mise en garde et conseil souffre de nombreuses discussions. En effet, le conseil est, comme nous l’avons déjà dit, « une opinion exprimée pour engager à faire ou à ne pas faire ». Ce qui est important, dans cette définition, c’est la seconde proposition « engager à faire ou ne pas faire ». Le conseil se caractérise par l’exhortation, l’invitation, l’incitation, (on pourrait encore faire valoir d’autres synonymes) qu’il contient en son sein.
En effet, si on se penche sur la justification du devoir de conseil, on se rend vite compte qu’il a été consacré en jurisprudence pour éviter que le cocontractant s’engage dans une voie qui mettrait ses intérêts en péril.
Le professionnel est tenu à un devoir de conseil pour faire réaliser au cocontractant le risque qu’il prend en s’engageant dans la relation contractuelle. Il doit « guider » le cocontractant. Après, peu importe la forme de cette incitation. Il peut s’agir d’une incitation positive : « vous devriez adopter telle ou telle attitude » ou d’une incitation négative : la mise en garde contre les risques du contrat.
En effet, comment ne pas dire que le professionnel incite le client quand il attire l’attention de celui-ci sur les dangers qu’il y a dans un comportement ?
C’est également cette incitation qui, au contraire, permet de distinguer entre l’information et le conseil. L’information, donnée objective, ne comprend une incitation ni dans un sens ni dans un autre, alors que le conseil comprend une recommandation.
De nombreux auteurs partagent aussi cette position. Ainsi, M. De Saint Affrique117, pour qui le conseil consiste à « guider », c’est à dire à « avertir et mettre en garde ceux au profit desquels s’exerce le devoir de conseil. »
De même, pour M. Crédot : « Le conseil est directif : celui-ci est une incitation à agir. Son objet est de permettre au client du professionnel […] de faire en sorte que la prestation que le premier sollicite du second corresponde bien à l’attente ou à la représentation qu’il en a et qu’il ne s’expose dès lors pas à un préjudice dont il ne serait pas conscient. »118
Mme de Fabre-Magnan ne dit d’ailleurs pas autre chose puisqu’elle reconnaît que la « mise en garde consiste en même temps à donner un conseil sur l’attitude à adopter en vue précisément d’éviter un danger, un inconvénient ».
Cette position est d’ailleurs largement partagée par la Cour de cassation elle-même, du moins en ce qui concerne notre matière, le devoir de conseil du banquier.
Ainsi, dans l’arrêt en date du 27 juin 1995119, la Cour de cassation, décide qu’ « une offre préalable conforme aux exigences de l’article 5 de la loi du 13 juillet 1979 ne dispense pas l’établissement de crédit de son devoir de conseil à l’égard de l’emprunteur. »
116 Scholastique (E.), Les devoirs du banquier dispensateur de crédit, note sous Cass. civ. 1ère, 27 juin 1995, Rép. Defrénois, 1995, art. 36352.
117 Saint-Affrique, Le devoir de conseil, Rép. Defrénois, 1995, art. 36134.
118 Crédot (F.-J.), L’octroi de crédit et l’obligation de conseil du banquier, Droit et patrimoine, 1994, p. 34.
119 Cass. civ. 1ère, 27 juin 1995, Bull. civ., I, n°287 ; J.C.P. éd. E., II, 652, note Legeais (D.) ; R.T.D. civ. , 1996, p. 385, obs. Mestre (J.) ; Rép. Defrénois, 1995, art. 36210, note Mazeaud (D.) et 1996, art. 36352, note Scholastique (E.) ; D. 1995, 621, note Piedelièvre (S.).
Ayant reconnu l’existence d’un devoir de conseil à la charge du banquier dans l’octroi de crédit, elle sanctionne, en l’espèce, la banque pour manquement à son devoir de conseil. Elle lui reproche de n’avoir pas « mis en garde les emprunteurs sur l’importance de l’endettement qui résulterait de ces prêts ».
https://wikimemoires.net/2014/01/lactivite-doctroi-de-credit-rentabilite/
C’est exactement le même raisonnement en matière d’opérations boursières. Ainsi, dans l’arrêt du 5 novembre 1991, dit arrêt Buon, la Haute juridiction casse l’arrêt de la Cour d’appel pour avoir retenu que « le contrat de dépôt de titres n’impose aucun devoir de conseil à la charge du banquier ».
Ainsi, selon la Cour de cassation, il existe en la matière un devoir de conseil du banquier qui consiste à « informer [le client] des risques encourus dans les opérations spéculatives sur le marché à terme ».
Cette solution sera, comme on l’a déjà vu, plusieurs fois confirmée et notamment par un arrêt en date du 18 mai 1993120. Dans cette affaire, les faits sont toujours les mêmes : un « novice » avait spéculé et il avait perdu. La Cour d’appel de Nancy refuse d’entrer en condamnation aux motifs que la tenue d’un compte de titres ne met pas à la charge du banquier un devoir de conseil.
La Cour de cassation casse l’arrêt de la Cour d’appel et relève, encore une fois, que le banquier a l’obligation d’informer des risques encourus dans les opérations spéculatives.
Certes, la Cour de cassation utilise le terme « informer » mais c’est bien d’un devoir de conseil qu’il est ici question puisqu’il s’agit d’une mise en garde. Informer des risques, c’est dire au client : « attention » c’est finalement l’inciter à un comportement particulier, plus opportun compte tenu des risques qu’il encourt. Seulement en cas de mise en garde, le professionnel n’incite à aucun comportement particulier.
C’est en cela que le conseil est négatif. Au contraire, lorsque le conseil est positif, le professionnel engage le client à adopter une attitude précise.
2- Le conseil positif
C’est là l’aspect le plus courant du conseil. Cela va consister à inciter le client à faire quelque chose. C’est sur ce point que nous rejoignons Mme Fabre-Magnan. En effet, pour Mme Fabre Magnan, la mise en garde se distingue du conseil car le conseil indique l’opportunité d’un comportement alors que la mise en garde ne serait qu’un avertissement des risques inhérents au contrat. C’est exactement la même chose en cas de conseil positif.
Le banquier en l’espèce va recommander tel ou tel comportement.
Ainsi, par exemple, dans une affaire en date du 12 novembre 1998121, la Cour d’appel de Montpellier a retenu la responsabilité de la banque pour manquement à son obligation de conseil. Dans cette affaire, la banque avait fait souscrire à une société des contrats de change à terme qui s’étaient révélés inappropriés compte tenu des risques encourus par la société.
La Cour estime que « la banque devait soumettre à sa cliente d’autres solutions que la souscription exclusive de contrats de change à terme ». Elle en déduit qu’elle a manqué à son « obligation de conseil ».
De même, c’est en matière d’assurances groupe que l’on trouve le plus souvent un conseil positif. Ainsi, par exemple, un arrêt en date du 2 février 1994122 rendu par la première chambre civile, sanctionne la banque pour manquement au devoir de conseil.
120 Cass.com 18 mai 1993, Bull. civ. , IV, n°188 ; D. 1994, p. 142, note Najjar (I.) ; Gaz. Pal. 1994, journal du 3 févr. 1994, p. 86, note Piedelièvre (S.) ; R.T.D. com. 1994, p. 702.
121 Montpellier, 12 novembre 1998, J.C.P. éd. E., 2000, panorama rapide, p. 391 ; Banque et droit 1999, p28, note De Vauplane (H.)
122 Civ. 1ère, 2 févr. 1994, Bull. civ., I, n°39.
Elle lui reproche de ne pas avoir indiqué au client toutes les pièces nécessaires pour bénéficier de la garantie du contrat. Le banquier est donc également tenu d’un conseil positif.
Cependant, il est incontestable que la jurisprudence reconnaît beaucoup moins de conseils positifs qu’elle ne reconnaît de conseils négatifs à la charge de l’établissement de crédit.
En effet, il n’y a que très peu d’arrêts qui admettent, à la charge de l’établissement de crédit, un conseil, positif, consistant à diriger le cocontractant vers une solution déterminée. En revanche, nous avons pu constater que de nombreux arrêts reconnaissent un conseil négatif, une mise en garde.
Quelles peuvent- être les raisons de ce constat ?
Quel est le problème exactement ?
Quelle est la voie choisie par la Cour de cassation lorsqu’elle préfère mettre à la charge de l’établissement de crédit une mise en garde ?
L’interrogation est la suivante : le conseil ne doit-il porter que sur le risque encouru par le client ?
Le banquier ne doit-il pas non plus prendre en charge les autres intérêts de ses clients ?
Nous ne le croyons pas. En effet, cette position résulte de l’existence du devoir de non-ingérence du banquier.
