L’établissement d’une banque islamique en France
Université Paris II Pantheon-Assas
Master de droit européen comparé
dirigé par Louis Vogel 2010
Mémoire pour le Master 2 « Droit Européen Comparé »
L’établissement d’une banque islamique en France
Présenté par
Solène Boustany
Sous la direction de
Monsieur le Professeur Jahel
La problématique de l’établissement d’une banque islamique en France soulève de nombreuses questions, tant idéologiques que purement pratiques. Les poches de liquidités dont disposent les pays du Golfe représenteraient des investissements non négligeables pour les banques françaises.
La finance islamique se distingue de la finance conventionnelle par une soumission à des principes religieux dictés par la Chari’a.
L’ordre moral islamique se caractérise, en effet, par un certain nombre de prohibitions dans le domaine économique, dont la plus contraignante est sans doute l’interdiction du prêt à intérêt ou riba. La conciliation doit donc être faite entre les nécessités inhérentes à la sphère religieuse, d’une part, et à celle des affaires, d’autre part. La pratique du commerce a su contourner les prohibitions par des subterfuges juridiques.
Ainsi, la finance islamique se caractérise aujourd’hui par des techniques de financements originaux dont l’intégration au système de droit français peut poser problème. Or, les principes prescrits par la Chari’a ne semblent pas si éloignés de ceux qui régissent le droit français.
La banque conventionnelle n’est pas dénuée de sens moral et éthique, ce qui permet de trouver pour chaque prohibition islamique un équivalent en droit français. D’ailleurs, les techniques de financement usant de substituts à l’intérêt (musharaka, ijira, murabaha…) semblent aussi compatibles avec les outils de la finance française, qu’il s’agisse des mécanismes associatifs ou du crédit associé à la vente.
Pourtant si le contexte paraît favorable à l’établissement d’une banque islamique en France, des aménagements s’avéreraient nécessaires tant sur le plan juridique que fiscal. En effet, le système juridique français contient certaines rigidités qui peuvent constituer d’importants obstacles à la finance islamique.
A ce titre, la conception française de la propriété, à travers le principe d’indivisibilité du patrimoine, met en échec le mécanisme des obligations islamiques ou soukouk. En revanche, les avancées au niveau fiscal ont été assez remarquées.
Les ajustements issus des récentes Instructions de l’administration fiscale vont certainement permettre de surmonter les difficultés liées aux surcoûts lors de la structuration des produits islamiques.
Ainsi, la voie vers l’établissement des banques islamiques en France est largement ouverte. Il n’en reste pas moins que des controverses idéologiques révèlent que les mentalités ne sont peut-être pas aussi prêtes que le système juridique français.
La finance islamique a vu le jour durant la période des « 30 glorieuses » (les années 70) . Les occidentaux ne s’intéressaient très peu à ce système financier.
En 2007, la crise des « subprimes » a plongé l’économie mondiale dans la récession et par la même occasion a remis en cause le système de la finance conventionnelle. Les pays du Moyen Orient ont été épargné par cette crise ce qui nous a mené à nous intéresser à leur modèle économique.
La finance islamique , basé sur des valeurs morales et éthiques, est le système sur lequel s’appuie ces pays. Ce qui nous a poussé à réaliser une recherche sur les principes de la finance islamique et de son évolution.
Mots clés : crise des subprimes/ Finance islamique/ Finance conventionnelle/ Morales/Ethique
Islamic finance has emerged during the period of «30 glorious years» (the 70’s). Western countries do very little interest to the financial system.
In 2007, the subprimes crisis has plunged the world economy into recession and at the same time the conventional finance system.
Middle East Countries have been spared by this crisis which has led us to be interested in their business model. Islamic finance, based on moral and ethical values, is the system that underpins these countries.
This prompted us to carry out research on the principles of Islamic finance and its evolution.
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Glossaire
A
`Arbun Dépôt avancé dans un contrat de Bai’ Al `Arbun
Asset Backing Adossement à un actif tangible
AAOIFI Accounting and Auditing Organization for Islamic Financial Institutions
C
CDO Collaterilazed Debt Obligation, obligation adossée à des actifs
G
Gharar Incertitude
H
Haram Illicite, passible d’un châtiment
I
Ijmaa Consensus de jurisconsultes
ISR Investissement Socialement Responsable
IFSB Independence Federal Savings Bank
IIFM International Islamic Financial Market
M
Mayssir Spéculation
Q
Qiyass Raisonnement par analogie
R
Riba Intérêt usuraire
S
Saint Coran Parole de Dieu
Salam Equivalent islamique d’un contrat à terme
Sharia Loi islamique révélée au prophète Mohammed (pbsl) et inscrite dans le Coran
Sharia Board Conseil de jurisconsultes musulmans chargé de certifier et de contrôler la conformité à la Sharia des produits bancaires et financiers
Sounna Paroles et actes du prophète Mohammed (pbsl)
Sukuk Equivalent islamique d’une obligation
Malgré ses racines théoriques lointaines, la Finance Islamique est une construction contemporaine.
Même si les pratiques financières islamiques ont toujours été utilisées par les commerçants dans les pays musulmans, les banques offraient des produits standards de la finance classique, dite finance conventionnelle.
Durant des siècles, en effet, il n’y eut pas véritablement un système financier islamique complet. La première banque ayant choisi de suivre les principes financiers islamiques est née en Egypte en 1963.
La Mit Ghamr Saving Bank proposait des comptes épargnes basés sur le partage des bénéfices et non des profits.
Mais son activité qui avait essentiellement un objectif de développement restait confinée au niveau local. L’ouverture rapide de nombreux guichets et succursales a tout de même révélé le succès de ce projet. C’est ainsi qu’en 1970 l’Organisation de la Conférence Islamique est créée et lance l’idée de banque islamique.
Lors du sommet de Lahore en 1974, l’OCI décide, suite au quadruplement du prix du pétrole, de créer la Banque Islamique de Développement.
Le mouvement est favorablement accueilli puisque naissent des banques islamiques telles que la Dubaï Islamic Bank, la Kuwait Finance House et la Bahreïn Islamic Bank. Du fait de la constitution de certains pays en Républiques islamiques ceux-ci procèdent à l’islamisation complète de leur système financier. Ainsi le Pakistan islamise son secteur bancaire en 1979 suivi, quatre ans plus tard, par le Soudan et l’Iran.
Au cours des années 1990, la croissance des actifs islamiques, largement alimentée par l’explosion de la rente pétrolière, s’accélère. Pour faire face aux exigences d’homogénéisation des normes, est créée, en 1991, une organisation chargée d’élaborer des standards comptables appropriés pour les instituions financières islamiques, l’Accounting and Auditing Organization for Islamic Finance Institution (AAOIFI).
Les institutions financières islamiques ont fait leur apparition à la fin des années 1990 dans certains pays occidentaux où vit une population musulmane relativement importante, comme aux Etats-Unis, au Danemark, au Canada et en Grande Bretagne.
La plupart des grandes institutions financières occidentales sont désormais engagées dans ce type d’activités sous forme de filiales, de « guichets islamique », ou de produits financiers destinés à une clientèle musulmane. La Citibank avait d’ailleurs, dès 1996, établi sa propre filiale islamique à Bahreïn. Et il existe aux Etats-Unis un indice Dow Jones du marché financier islamique.
Le millénaire a révélé une véritable impulsion pour la finance islamique. Aujourd’hui, le volume des actifs financiers islamiques est estimé à plus de 700 milliards de dollars (150 milliards en 2000) dont près de 300 milliards d’actifs gérés par les banques islamiques.
Deux phénomènes permettent d’expliquer l’accroissement des actifs islamiques : le renouveau spirituel et religieux, qui a généré une demande croissante pour ce type de produits, mais, surtout, l’apparition de poches d’épargne considérables dans certains pays musulmans.
Cette expansion de la finance islamique depuis l’an 2000 s’est traduite par plusieurs phénomènes.
Parallèlement au développement des produits islamiques déjà offerts aux particuliers et aux entreprises, de nouveaux produits ont été créés : les soukouks (sortes d’obligations qui rémunèrent leur détenteur sur la base du profit généré par l’actif sous-jacent qui prend la forme d’un contrat de murabaha, musharaka ou ijira), et les produits d’assurance, takafoul.
On a aussi assisté à l’internationalisation de l’activité à travers la création de banques islamiques dans les pays occidentaux. Par ailleurs, des mesures d’accompagnement ont été prises telles que la création d’agence de notation et d’indices spécifiques d’évaluation, l’adaptation de la réglementation, l’organisation de manifestations professionnelles et l’offre de programmes de formations.
Le fondement sur lequel repose la banque islamique est principalement idéologique.
Il s’agit de promouvoir un ordre économique venant se substituer au capitalisme. La banque islamique est avant tout une institution religieuse visant « à promouvoir un ordre économique nouveau qui incarne les valeurs du message islamique »1.
1 Mohamed BAQER EL-SADR, La banque sans intérêts en Islam
Elle est une forme de jihad qui doit protéger la oumma musulmane contre le mercantilisme. Apparaît donc la nécessité de renoncer au gain et d’adopter un esprit de sacrifice.
Dans la pensée islamique, tout ce que possède l’individu appartient à Dieu, d’où une obligation de maintenance, de mise en valeur. Le gain ne peut être que la conséquence d’un travail collectif, c’est un objectif résiduel par rapport au salut de l’âme. On privilégie l’esprit communautaire : « …entraidez-vous dans la charité et la piété… » (S.5, V. 2)
Une autre particularité du système économique et social islamique veut que le temps soit une création de Dieu et qu’il lui appartienne. Le temps ne peut donc faire l’objet d’aucune transaction commerciale.
Comme il est assimilé à la vie, négocier à propos du temps c’est négocier sur la vie.
Ainsi, la pratique du prêt à intérêt dans les relations marchandes est par principe absolument prohibée. Cette interdiction de l’intérêt se rapproche d’ailleurs des deux autres religions monothéistes pour lesquelles l’interdiction valait aussi. Saint Thomas d’Aquin dénonçait en ce sens le commerce qu’il accusait de détourner l’homme de son salut.
En terre d’Islam l’ordre moral contractuel est imposé par la Chari’a qui a pour fondement les prescriptions énoncées dans les livres Saints, le Coran et la Sunna. La Chari’a est l’ensemble des valeurs et des normes religieuses, morales et politiques sur lesquelles le croyant doit conformer sa conduite et ordonner tous les actes de sa vie courante, dont la vie des affaires.
Il s’agit pour le domaine contractuel de suivre l’ordre moral islamique qui se caractérise par l’interdiction de toute forme de riba. Le riba peut se définir comme tout avantage monétaire acquis sans contrepartie aux dépens d’autrui, c’est-à-dire l’usure. Les versets coraniques sont, à ce titre, très explicites :
- « Ô vous qui croyez, ne mangez pas vos biens entre vous de manière vaine, sauf s’il s’agit d’une affaire commerciale par consentement mutuel » (IV, 33/39)
- « L’intérêt que vous donnez pour qu’il accroisse les biens d’autrui ne les accroît pas, auprès de Dieu. » (S. 30, V. 39)
- « Ô vous qui croyez, Craignez Dieu et renoncez au reliquat de l’intérêt, si vous êtes croyants. » (S. 2, V. 278)
Ainsi, cette interdiction est respectée dans le système arabo musulman de manière plus ou moins absolue. En Iran, au Soudan ou au Pakistan le prêt à intérêt est considéré comme un acte illicite. Mais dans d’autres pays, tels que l’Algérie, la Libye ou la Jordanie, il est autorisé dans les opérations commerciales et bancaires mais interdit dans les affaires civiles.
Seuls l’Egypte, la Syrie, l’Irak, la Tunisie et le Maroc l’utilisent en matière civile mais en limitant le taux et en interdisant la capitalisation des intérêts.
L’ordre moral islamique compte quatre autres interdictions majeures. C’est ainsi que le gharar est proscrit c’est-à-dire qu’un accord qui comporte une part de doute, d’incertitude ou de tromperie n’est pas valable. Le gharar peut prendre des formes variées : l’engagement incertain d’une des parties, le paiement conditionnel, l’imprécision du coût au moment de la signature du contrat.
Est aussi condamnée la pratique du maysir. Elle désigne tout enrichissement aux dépens d’autrui qui serait le produit d’une spéculation. Ainsi on ne peut vendre un bien que l’on ne possède pas et toute opération doit être adossée à un actif tangible.
La finalité est d’assurer une stricte justice commutative. En outre, la thésaurisation est interdite tout comme l’accaparement des produits.
Il faut en effet faire fructifier son bien pour le bien commun. En dernier lieu, toute forme d’activités et de produits illicites sont évidemment proscrits. Ainsi, il est primordial de distinguer ce qui est halal, c’est-à-dire autorisé par la Chari’a, de ce qui ne l’est pas, qualifié de haram. Le commerce dans certains secteurs d’activité comme l’alcool, la viande de porc, les armes et les jeux est à ce titre interdit.
L’Eglise catholique tout comme l’Islam n’ont jamais condamné le commerce. Au contraire, pour l’ordre moral islamique, si le commerce de l’argent est interdit, toute autre activité commerciale constitue une « action sanctificatrice ». On encourage l’investissement et l’argent constitue seulement un outil de mesure, d’échange et de réserve de valeur.
Se croisent alors les nécessités inhérentes au monde religieux d’un côté et à celui des affaires de l’autre. C’est dans cette mesure que vont être mis en œuvre des expédients qui se caractérisent, d’une part par des subterfuges juridiques, les hiyal, et d’autre part par des substituts à l’intérêt.
Ce contre-droit des marchands va surmonter les difficultés liées aux prohibitions religieuses. En effet, la banque islamique conserve tout de même un objectif de rentabilité, d’efficacité conformément à son caractère d’établissement de crédit fonctionnant comme une véritable entreprise bancaire.2
2 Sélim JAHEL, « Droit des affaires et religion », Revue Internationale de Droit Comparé, 2001, N°4
Même si la Chari’a préconise le partage des risques et des profits entre les différentes parties de la transaction financière, le système financier, qu’il soit conventionnel ou islamique, repose sur un objectif de mobilisation de ressources financières et leur allocation entre différents projets d’investissement.
Les hyals sont de purs montages constitués par la juxtaposition de deux ou plusieurs actes dont les effets cumulés se neutralisent réciproquement ne laissant subsister que le profit recherché. Le droit musulman connaît un certain nombre de contrats nommés, dont la définition et le régime dépendent de leur objet et de leur finalité.
Tant qu’un acte revêt la forme de l’un de ces contrats nommés, il est en général validé, d’autant plus qu’il est difficile de prouver que l’intention des parties est d’y camoufler un acte illicite. L’Islam a toujours encouragé la création et l’inventivité juridique notamment à travers deux principes. Le premier renvoie à l’itjihad qui détermine l’effort destiné à trouver des solutions toujours plus proches de la réalité.
Le second fait appel au tajdid, ou renouvellement, qui se fonde sur un hadith selon lequel Dieu dit : « j’enverrai à ma communauté au début de chaque siècle un rénovateur pour rénover. » Ainsi, le Coran ne commande pas une continuité sans faille, au contraire il préconise l’adaptation3.
3 CHEBLI Raya, « Financement bancaire et droit musulman : des solutions juridiques à une prohibition religieuse », mémoire USJ 2004
Aussi faut-il remarquer que le droit musulman défend le principe de l’autonomie de la volonté et confère à cet égard une force obligatoire au contrat : « Ô croyants soyez fidèles à vos engagements contractuels » (V, 1)
La consécration du principe de la liberté contractuelle a permis aux pays arabo-musulmans d’adopter avec une grande souplesse des nouvelles formes de contrats. L’innovation juridique en matière d’expédients n’en aura été que facilité.
Dans le domaine bancaire, la nécessité d’attirer les investissements productifs pour assurer un développement économique durable a conduit les banques à trouver des subterfuges pour surmonter les contraintes liées à la Chari’a.
L’exemple type de cette pratique est la Mohatra qui servait en Europe aux usuriers. L’opération comprend deux ventes successives entre les mêmes personnes portant sur le même objet.
La première vente est faite pour un prix payable à terme et la seconde pour un prix payé comptant et qui est inférieur au précédent. La Mohatra fut d’ailleurs condamné par le Saint-Office en 1679. En outre, l’apport de la notion de personne morale par le droit occidental permettra de dissimuler les opérations illicites.
La société fictive va faire transiter le versement d’intérêt. Dès lors, le but des produits de financement islamiques est d’évincer la prohibition du riba, d’assurer un revenu au préteur et de réaliser des bénéfices.
Les substituts à l’intérêt sont des instruments juridiques possédant une finalité propre : conclusion d’un contrat ou création d’une société. Il est possible de les classer en deux catégories : les mécanismes associatifs et les crédits associés à la vente, dont il sera traité de manière plus détaillée dans la suite du mémoire.
La première catégorie est d’abord constituée par la mudaraba, très proche de la société en commandite associant capital et travail. L’opération recouvre l’octroi de crédit rémunéré sous forme de bénéfice produit par la société en commandite. A côté, la musharaka, sous la forme d’une société en participation, va couvrir l’octroi d’un crédit par la banque aux soi-disant partenaires.
Dans la seconde catégorie, les crédits associés à la vente, on peut y faire figurer la murahaba, le crédit bail, la vente salam etle bei bil wafa ou aliénation fiduciaire. La murahaba se caractérise par la revente avec un supplément convenu qui représente le profit.
Avec le crédit bail la banque acquiert des immeubles et le client a la possibilité de devenir propriétaire au terme du contrat de location.
Définie par l’article 532 du code jordanien, la vente salam est la vente d’un bien à livrer à terme moyennant paiement comptant. Quant au bei bil wafa il s’agit du contrat par lequel l’acquéreur apparent d’un bien s’engage à le restituer à l’aliénateur lorsque celui-ci aura rempli les obligations qu’il a envers lui.
L’ensemble de cet appareillage réduit finalement à peu de chose l’interdiction du Riba.
La banque islamique est avant tout un établissement de crédit et fonctionne donc comme une véritable entreprise bancaire. La particularité tient à ce qu’à côté des organes détenant le pouvoir juridique se tiennent des organes spécifiques détenant le pouvoir moral. Des organigrammes modèles avaient été fournis par l’AIBI (Association Internationale des Banques Islamiques) afin qu’ils servent de références.
Cette structure organisationnelle a évolué suite à l’accroissement de la taille des banques et à l’évolution de l’activité financière islamique. Des entités telles que le département Etudes et Recherche et le département affaires internationales ont été créées. De manière générale la banque islamique est constituée d’organes de gestion et d’organes de contrôle.
D’abord, concernant les organes de gestion, l’assemblée générale des actionnaires désigne les membres du conseil d’administration qui délègue ses fonctions à un directeur général. Les membres du conseil d’administration doivent être musulmans, disposer d’un nombre d’actions indiqué dans les statuts et ne pas exercer de fonction dans la banque. La durée du mandat est de 3 ans.
Ce sont les statuts qui viennent préciser le nombre d’administrateurs ainsi que les pouvoirs et les modalités de fonctionnement du conseil. Les dirigeants managers doivent concilier l’ensemble des règles de gouvernances à la fois actionnariale, partenariale et religieuse.
S’agissant des organes de contrôle, se trouvent, d’un côté les organes classiques d’audit interne et externe et, de l’autre, la mission spécifique attribuée au comité de la Chari’a.
Les audits résultent d’une nécessité évidente de transparence et de régularité. Aucune opacité ne peut donc être maintenue sur les informations relatives à la qualité du capital, au respect des normes de compatibilité et à l’exposition au risque notamment.
Pour des raisons tenant à la spécificité de la finance islamique, cette exigence d’inspection revêt une importance particulière pour les banques islamiques. Citons par exemple le système de partage de profits et des pertes qui requiert un respect strict des règles définies entre les parties prenantes et la transparence des informations. Le comité de la Chari’a est l’organe obligatoire sans lequel la banque ne peut être qualifiée d’islamique.
Les membres de ce comité sont chargés d’assurer la conformité des activités de la banque islamique avec les principes de la Chari’a.
Ils sont en principe nommés par l’assemblée générale des actionnaires. Leur nombre peut varier de 3 à 7. Le profil exigé est rare puisqu’il s’agit, pour ces conseillers, d’avoir des compétences tant dans le domaine bancaire et financier que dans le domaine religieux. L’existence de différence d’interprétation rend la mission du comité assez délicate.
Cet obstacle est surmonté par les banques établies au Soudan en Iran ou au Pakistan puisque les règles ont été formalisées. Le conseil doit donc juste vérifier que les règles ont bien été respectées. En Malaisie c’est au niveau de la banque centrale que le comité de la Chari’a peut élaborer les normes. Or, dans les autres pays, il appartient aux banques elles-mêmes de se doter d’un cadre de référence.
Les décisions du comité ne relève pas de caractère exécutoire mais il est difficile d’imaginer une banque aller à l’encontre d’une fatwa déclarant des activités illicites. Le pouvoir moral est non négligeable dans une telle structure.
Enfin, chaque année, le comité de la Chari’a doit rendre un rapport d’audit religieux dont les standards ont été élaborés par l’AAOIFI. Ce rapport doit établir la conformité des contrats et de la documentation qui s’y rapporte avec les règles et principes de la Chari’a.
Il doit par ailleurs mentionner si des règles et principes ont été violés. Le rapport est ensuite publié dans le rapport annuel de l’institution financière islamique considérée.
Le comité de la Chari’a soulève tout de même certaines interrogations puisque l’interprétation qui peut être faite sur certaines opérations relève finalement d’une appréciation discrétionnaire. Même si l’essentiel du marché reste encore très concentré dans les Pays du Golf et l’Asie du Sud-est, le développement de la finance islamique s’étend actuellement bien au-delà des pays musulmans.
La Grande Bretagne a été, en 2004, le premier pays européen à introduire sur son territoire une banque islamique : l’Islamic Bank of Britain. Puis, en 2006 et en 2007 ont été crées deux banques islamiques d’investissement, l’European Islamic Investment Bank et la Bank of London and Middle East.
L’objectif affiché est de faire de Londres « le portail occidental et le centre mondial de la finance islamique »4.
4 Discours de Gordon Brown du 13 juin 2006
L’implantation s’opère de deux manières : soit par création de banques islamiques, soit par l’ouverture de « fenêtres islamiques » dans les banques conventionnelles. Désormais, les soukouks sont côtés sur le marché de Londres qui est devenu le deuxième marché secondaire après Dubaï.
Actuellement, le gouvernement français révèle clairement son intention d’une ouverture à la finance islamique. « Nous adapterons notre environnement juridique pour que la stabilité et l’innovation de notre place financière puisse bénéficier à la Finance Islamique et rendre ses activités aussi bienvenues à Paris qu’elles le sont à Londres et sur d’autres places », déclarait Christine Lagarde en juillet 2008.
Avec 5 millions de musulmans, la France représente un marché potentiel en banque de détail pour la finance islamique.
En fait, depuis la visite du président français en Arabie Saoudite en janvier 2008, la question de la position de la France sur la finance islamique est devenue omniprésente. Il faut tout de même préciser que la finance islamique n’est pas totalement absente en France.
La majorité des fonds islamiques des pays du Golfe, telles que la Gulf Finance House ou la Qatar Islamic Bank, ont déjà investi dans l’immobilier français. Ces acquisitions ont été financées par des montages financiers islamiques de type murabaha. La banque aide des fonds islamiques qui viennent du Moyen-Orient à acquérir des biens immobiliers.
Elle joue dans ce cas le rôle d’investisseur. Elle achète le bien pour son client et lui revend avec une marge négociée supérieure au coût d’achat. Le surcout sert à rémunérer le service rendu et offre une alternative au prêt à intérêt interdit par le Coran.
D’après Grégoire Simon-Barboux, responsable des financements structurés immobiliers Europe continentale pour la Société Générale CIB « 5 à 10 % des investissements réalisés dans l’immobilier commercial en France viennent de fonds originaires du Moyen-Orient, mais tous ne sont pas des fonds Chari’a. »
Ces investisseurs sont rarement acteurs en direct, ils font affaire via des Asset Managers, en charge de trouver les actifs intéressants5.
5 Andréane FULCONIS-TIELENS, « La finance islamique a-t-elle un avenir prometteur en France ? », Revue Banque, novembre 2007, N°696
La banque islamique est désormais présente en Europe, et indirectement en France, en vertu de la règle de libre établissement et de libre prestation de services.
D’après l’article L.511-23 du Code monétaire et financier, toute banque islamique agréée dans un Etat de l’Espace Economique Européen peut, en France, « établir des succursales pour fournir des services bancaires et intervenir en libre prestation de services, sous réserve que le Comité des Etablissements de Crédit et des Entreprises d’Investissements (CECEI) ait préalablement été informée ».
La possibilité est donc offerte aux banques islamiques d’opérer en France à travers un passeport européen.
S’il n’existe pas encore de banque islamique en France, certaines banques françaises possèdent des filiales islamiques. BNP Paribas a ouvert en 2003, à Bahreïn, une unité spécialisée dans les opérations bancaires islamiques.
Cette unité a pour objectif d’offrir à ses clients à travers le monde, et particulièrement dans la région du Golfe et dans les pays du Sud- Est asiatique, des produits financiers conformes à la Chari’a.
Le Crédit Agricole ainsi que la Société Générale sont également présents dans ce secteur et ont ouvert des unités spécialisées dans le financement islamique à Bahreïn et à Londres. Le Crédit Agricole Asset Management (CAAM) a créé, au début de l’année 2008, une coentreprise de gestion d’actifs avec la Banque Saudi Fransi, sixième établissement bancaire saoudien.
Cette entité, implantée à Riyad, a pour principale activité de proposer une gamme de fonds d’investissement conventionnels et islamiques. De son côté, BNP Paribas Asset Management (BNP PAM) a également renforcé sa présence dans la région du Golfe puisqu’elle a pris, en 2007, le quart du capital de la filiale de la banque d’investissement Saudi Investment Bank consacrée à la gestion d’actifs.
Cette banque gère plusieurs produits conformes à la Chari’a, ce qui permet à BNP PAM de disposer d’un savoir-faire supplémentaire dans ce secteur.
Les banques françaises internationales sont aussi très présentes sur le secteur des dettes islamiques, notamment celui de l’émission de soukouk.
En 2007, BNP Paribas réalise la seconde plus importante émission obligataire en Arabie Saoudite pour Saad Trading Contracting and Financial Services Company. Durant cette même année, BNP Paribas a occupé la quinzième position dans le classement mondial des souscripteurs de soukouk et la deuxième et onzième place respectivement en 2008 et 2009.
Le lancement, en 2008, par la Société Générale Asset Management Alternative Investments (SGAM AI), de deux produits conformes à la Chari’a à destination de l’île de la Réunion illustre bien le phénomène.
Le premier produit, SGAM AI Chari’a liquidité, est un instrument basé sur un achat-revente de matières premières non spéculatif de type murabaha dont l’actif sous-jacent est constitué de métaux non précieux.
Selon la Chari’a, le sous-jacent doit être un actif tangible et identifiable. Le second produit, SGAM AI Baraka Titre, est un support de placement en actions compatibles avec la Chari’a, à capital protégé au terme de huit ans.
Ce produit est lié à la performance d’une sélection d’action du Dow Jones Islamic Market World Index6.
6 Ghassen BOUSLAMA, « La finance islamique : une récente histoire avec la France, une longue histoire avec ses banques », Revue d’économie financière, novembre 2009, N°95
Au-delà du fait que la France possède la plus large population musulmane d’Occident, les tendances actuelles révèlent une volonté de l’action éthique selon ses convictions.
Les autorités françaises ont exprimé un certain accord à l’accueil des acteurs de la finance islamiques et le réseau de professionnels, juristes, banquiers et gestionnaires d’actifs sont aujourd’hui familiarisés à la finance islamique et à ses spécificités.
Aussi, la cible des banques islamiques est plutôt celle des petites et moyennes entreprises (PME), essentiellement pour des raisons liées à la structure juridique des financements qu’elles pratiquent. Or, les PME françaises font face à des difficultés de financement de leur croissance liées au resserrement du crédit bancaire et à une raréfaction des possibilités d’introduction ou de refinancement en bourse.
Selon une étude portant sur les besoins de financement des PME françaises, on estime qu’ « il y a en France, encore plus que par le passé, un manque de capitaux disponibles pour des entreprises de croissance opérant dans les secteurs traditionnels, qui réalisent entre 5 et 100 millions d’euros de financement »7.
7 Nextage Private Equity, « Rapport sur les besoins de financements des PME françaises », 2003
Les banques islamiques pourraient ainsi constituer pour les PME une alternative de financement.
Cependant, le droit islamique fait l’objet de plusieurs controverses. Tout d’abord, l’absence de lois écrites peut poser certaines difficultés. En effet, les techniques de financement islamique dérivant d’un corps de principes prévus dans le Coran, nombreuses sont les divergences doctrinales.
Il existe souvent des séries d’interprétations provenant d’auteurs appartenant à des écoles ou des rites différents.
Ensuite, l’absence de jurisprudence récente et de doctrine précise et exhaustive permettent d’expliquer les contestations qui pourraient s’élever contre la finance islamique.
Quoi qu’il en soit, l’agrément bancaire que doit obtenir la banque islamique étrangère avant d’exercer son activité en France émane du CECEI. Ce dernier vérifie que l’établissement concerné satisfait à un certain nombre de conditions d’ordre juridique, économique et organisationnel comme le prévoit les articles L.511-10 à L.511-13 du Code monétaire et financier.
Ainsi, la banque étrangère qui choisit d’installer une filiale en France doit constituer une société selon les règles du droit français.
Selon la doctrine du CECEI il y a une obligation de parrainage avec « un établissement de renom déjà implanté en France ». Le CECEI vérifie aussi la qualité des apporteurs de capitaux et l’organisation de l’actionnariat.
Il s’assure en outre de la sécurité de la clientèle et du bon fonctionnement du système bancaire.
Il semble pourtant clair qu’au final l’agrément dépendra d’une décision de politique monétaire et financière. La question devra aussi être posée de la contradiction du système bancaire islamique avec le principe à valeur constitutionnel de laïcité.
Il convient alors de s’interroger sur le point de savoir dans quelle mesure une banque islamique peut s’établir en France.
Si le contexte paraît favorable à l’établissement d’une banque islamique en France en raison des compatibilités des principes et des instruments de financement (Partie 1), des aménagements sont toutefois nécessaires face aux obstacles juridiques et fiscaux (Partie 2).
Introduction
Première partie – Un contexte favorable à l’établissement d’une banque islamique en France
Section 1 – Une compatibilité au niveau des principes prescrits par la Chari’a
§ 1 – Les implications d’ordre économique des exigences Charii
§ 2 – Les équivalents en droit français des fondements Charii de la finance islamique
Section 2 – Une compatibilité au niveau des techniques de financement islamique
§ 1 – Les mécanismes associatifs
§ 2 – Le crédit associé à la vente
Seconde partie – Les aménagements nécessaires à l’établissement d’une banque islamique en France
Section 1 – Les obstacles liés aux rigidités juridiques françaises
§ 1 – La nécessaire adaptation de la législation française aux opérations de financement islamique
§ 2 – La fiducie à l’épreuve de la conception française de la propriété.
Section 2 – Des ajustements fiscaux en partie effectués
§ 1 – Les difficultés liées aux surcoûts lors de la structuration des produits islamiques.
§ 2 – Les solutions dégagées par la législation fiscale.
Bibliographie
