L’environnement juridique entourant le contrat d’Etat

Le droit applicable au contrat d’Etat: la question de l’internationalisation des contrats d’Etat – CHAPITRE 2 : Une grande partie de la problématique juridique de l’investissement international tient au fait que se pose, dans de nombreux contrats d’investissement, la question du rattachement du contrat à un ordre juridique, national (celui du pays de territorialité de l’investissement) ou international. La question du droit applicable se pose aussi, évidemment, en ce qui concerne les contrats d’Etat. Par souci de clarté, nous présenterons d’abord l’environnement juridique qui entoure le contrat d’Etat (Section 1). Ensuite, avant d’examiner la question du droit qui lui est applicable (Section 3), nous ferons le détour préalable de la très controversée question de son internationalité ou/et de son internationalisation (Section 2). Section 1 : L’environnement juridique entourant le contrat d’Etat L’environnement juridique qui entoure le contrat d’Etat est à la fois international (§1) et interne (§2). §1- Le cadre juridique international Dans le domaine des investissements, les initiatives prises au niveau multilatéral se sont révélées la plupart du temps limitées ou non contraignantes. Elles ont cependant exercé une certaine influence dans ce domaine. Nous en examinerons les plus pertinentes par rapport aux contrats d’Etat (A). Au plan bilatéral, les conventions bilatérales d’investissement semblent marquer une certaine convergence de vues entre les intérêts des Etats d’accueil de l’investissement et les investisseurs. L’engouement marqué pour cette formule par de nombreux Etats mérite qu’on s’y attarde (B). A- Les initiatives multilatérales Nous examinerons tout d’abord le contenu et l’influence du Nouvel ordre économique international sur les contrats d’Etat ainsi que la question de la valeur juridique dudit ordre (1). Ensuite, nous évoquerons les Principes directeurs de la Banque mondiale sur le traitement des investissements directs étrangers ainsi que les Mesures d’investissement liées au commerce (MIC) édictées dans le cadre de l’Organisation Mondiale du Commerce (2). 1- Le Nouvel Ordre Economique International a)- Contenu et influence
A la suite de l’accession de nouveaux Etats à l’indépendance et en raison des profondes disparités dans le développement économique, une remise en cause radicale et un bouleversement du droit international sont intervenus : il a fallu prendre en compte les aspirations des pays dits du tiers-monde, lesquelles se sont matérialisées à travers des Résolutions adoptées les Nations Unies. Les principes qui doivent permettre l’avènement de ce nouvel ordre économique international sont principalement l’affirmation de l’égalité souveraine de tous les Etats, ainsi que le droit pour chacun d’adopter le système économique et social qu’il juge le mieux adapté à son développement. En outre, une participation commune à la solution des problèmes économiques et surtout une coopération en vue de combattre le sous-développement sont prônées. Le droit souverain de nationaliser est réaffirmé. Ces principes se sont matérialisés notamment dans la Résolution 1803 (XVII) du 14 décembre 1962, dite « Souveraineté permanente sur les ressources naturelles » et la Résolution 3281 (XXII) du 12 décembre 1974 connue sous le nom de « Charte des Droits et Devoirs Economiques des Etats ». La Résolution 3171 (XXVII) du 5 février 1974 réaffirme le droit inaliénable de chaque Etat d’exercer sa souveraineté sur ses ressources naturelles et a abouti concrètement à de nombreuses mesures de nationalisation prises par certains pays en développement. La question essentielle demeure cependant celle du caractère normatif ou non des textes instituant le Nouvel ordre économique international. b)- Caractère normatif ou non des textes instaurant le NOEI : controverses et ambiguïtés. Selon un auteur, la question de la valeur juridique de ces textes internationaux a toujours été controversée et demeure non tranchée. Ces textes revêtent sur le plan formel, tout au moins, la forme de Résolutions et à ce titre, n’auraient pas de valeur contraignante à l’égard des Etats et ne sont assortis d’aucune sanction. Néanmoins, deux conceptions se sont affrontées à ce propos : d’une part, les pays industrialisés, principalement, estiment que les Résolutions des Nations Unies sont des principes qui peuvent, tout au plus, acquérir valeur de coutume internationale si les conditions de l’élaboration de celles-ci sont réunies (répétition et consensus des Etats) ; d’autre part, la seconde conception considère les Résolutions comme l’expression de la volonté générale des Etats et, à ce titre, elles constituent des principes généraux de droit ayant valeur obligatoire : point n’est besoin que soient réunies les conditions exigées pour la règle coutumière. En effet, un auteur estime que l’on ne peut ignorer l’existence et l’impact des règles nées du consensualisme, issues des Résolutions des Nations Unies, consacrées en principes généraux de droit et constituant ce nouveau type d’obligations communément désignées sous le terme « soft-law ». Dans l’affaire Texaco-Calasiatic c/ Gouvernement Libyen, l’arbitre J. R. Dupuy a estimé que les différents textes émanant des Nations Unies ont une valeur juridique inégale. Dès lors, ceux-ci doivent être appréciés en fonction de deux critères : l’examen des conditions de vote et l’analyse des dispositions énoncées. Il résulte de tout ceci un malaise lorsque l’on a à faire à ces Résolutions, d’autant que certains arbitres les ont considéré comme prémisse d’une source du droit positif. A côté des Mesures d’investissement liées au commerce, certains auteurs estiment que les Principes directeurs de la Banque Mondiale sur le traitement de l’investissement revêtiraient, eux aussi, le caractère de prémisse de source du droit positif. 2- Les Principes directeurs de la Banque mondiale et les MIC a)- Les principes directeurs de la Banque mondiale sur le traitement de l’investissement direct étranger
Un auteur affirme à propos de ces principes : « Un intérêt particulier s’attache de ce point de vue aux célèbres Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment publiées en 1992 par la Banque mondiale sur la base d’une étude menée avec le plus grand soin. Bien qu’elles se présentent modestement comme dépourvues de valeur normative, ces Guidelines peuvent à bien des égards être regardées comme l’expression écrite de normes coutumières, voire même comme un embryon de codification du droit international de l’Investissement étranger en voie de formation ». Ce texte traduirait une réelle volonté politique et une nécessité économique et financière de jeter les bases d’une véritable libéralisation internationale des règles de l’investissement et comprend des dispositions très mûries au regard de la pratique des Etats, au plan national (législations d’accueil des investissements étrangers) ou au plan bilatéral (conventions bilatérales d’investissement). On estime qu’il est en gros recommandé aux Etats d’opter en faveur d’une politique de la porte ouverte, c’est-à-dire d’une politique de libre admission des investissements étrangers, ces Etats pouvant cependant réserver à leurs nationaux l’exercice de certaines activités économiques. Les principes contenus dans ce texte sont applicables aux investissements de nature privée, de quelques destinations et origines géographiques que ce soient, dans leur phase constitutive ; la liquidation de ceux-ci est traitée dans les articles relatifs aux transferts. b)- Les Mesures d’Investissement liées au Commerce (MIC)
Nous rappellerons brièvement que après de longues négociations, les MIC ont, finalement, été incluses dans les Accords de Marrakech et sont, désormais, gérées dans le cadre de l’OMC. L’accord MIC s’applique uniquement aux mesures concernant les investissements, mais qui sont liées au commerce de marchandises (article 1er dudit Accord). L’article 2.2 de l’Accord interdit l’application de toute mesure concernant les investissements et liée au commerce incompatible avec les dispositions de l’article 3 (traitement national en matière d’imposition et de réglementation intérieure) ou de l’article 11 (élimination générale des restrictions quantitatives) du GATT de 1994. Une liste exemplative de MIC incompatibles avec les règles du GATT figure dans une annexe de l’Accord. Cependant, en raison de l’absence d’un statut multilatéral de l’investisseur international, et pour cause, les tentatives de conclusion d’un instrument multilatéral fixant des normes applicables par tous les pays à l’investissement étranger n’ayant, à ce jour, pas abouti, les conventions bilatérales d’investissement continuent à jouer un rôle primordial dans la matière des contrats d’Etat. B- Les conventions bilatérales d’investissement Nous nous bornerons ici à définir ces conventions, de sorte à mieux les distinguer des contrats d’investissement (1) ; ensuite nous examinerons leur fonction (2). 1- Définition La convention d’investissement se définit, au regard du droit public, comme un traité bilatéral dont l’objet est de définir les droits et obligations souscrits par les Etats et relatifs au traitement, à la protection et à la garantie des investissements privés. De ce fait, elle pose un ensemble de règles de caractère impératif ou supplétif, qui constituent le cadre juridique des contrats d’investissement internationaux et sont, en conséquence, une source non négligeable du droit applicable à ces contrats. En effet, les règles que posent ces conventions, fournissent une ossature juridique au contrat d’investissement conclu entre l’investisseur et l’Etat d’accueil. Il paraît dès lors intéressant de savoir en quoi consistent les règles contenues dans ces conventions. 2- L’objet des conventions Les conventions bilatérales visent, principalement, à protéger et à promouvoir les investissements entre deux pays. Pour ce faire, elles traitent les principales questions qui se posent à ce sujet: les facteurs de rattachement des investissements et leur définition, les principes de leur admission ; de leur traitement ; le transfert des revenus et des capitaux investis ; leur protection en cas de dépossession (par les actes de puissance publique de l’Etat tels les mesures d’expropriation ou de nationalisation) ; le régime des accords conclus entre un Etat et des investisseurs étrangers, le mode de règlement des différends relatifs à ces accords ; le système de garantie des investissements ; les procédures de règlement des différends entre les Etats-parties à la Convention. En résumé, le traitement et la protection de l’investissement étranger incombent au pays d’accueil, tandis que la garantie relève du pays d’origine de l’investisseur. Déterminer le contenu du droit applicable au contrat d’Etat suppose dès lors l’examen du droit interne de l’Etat d’accueil qui, d’une part, a pu incorporer des dispositions d’une convention bilatérale, rendant celles-ci applicables et qui, d’autre part, peut prévoir une série de régimes juridiques applicables à différents contrats sous certaines modalités. §2 Le cadre juridique interne La plupart des pays en développement ont de nos jours élaboré des règles destinées à réglementer les investissements effectués par des personnes physiques ou morales étrangères sur leur territoire. Ces dispositions législatives ou réglementaires constituent ce que l’on appelle couramment les codes d’investissements. Ces codes reprennent pour l’essentiel la philosophie politique et économique de l’Etat d’accueil et tendent généralement à encourager les investissements étrangers dans le pays d’accueil. On classe généralement les réglementations nationales en trois catégories, selon qu’elles tendent à inciter, à contrôler ou à dissuader les investissements étrangers. Pour ce qui est des codes d’investissements en particulier, ceux-ci sont analysés sous un quadruple point de vue : dispositions régissant l’admission des investissements étrangers ; dispositions régissant le traitement des investissements étrangers ; dispositions régissant l’expropriation et enfin dispositions régissant le règlement des différends. L’ensemble de ces dispositions affirme clairement la compétence de l’Etat de territorialité sur l’investissement, avec cependant une réserve sur l’éventuelle application du droit international (ici les traités internationaux). Les investissements sont déterminés en fonction des choix économiques de l’Etat d’accueil, lequel peut entendre orienter les capitaux vers tel ou tel secteur de l’économie. Les codes joueraient en ce sens le rôle « d’indicateurs ». Néanmoins, pour qu’il puisse jouer pleinement son rôle de développement, l’investissement étranger nécessite un traitement juridique favorable, le plus souvent exorbitant du droit commun. Les avantages et garanties conférés varient en fonction de l’importance de l’investissement dans l’économie de l’Etat d’accueil, de son montant et de sa nature, de son incidence sur la balance des paiements, de sa localisation géographique, ou encore de la création d’emplois nouveaux. Par ailleurs, l’exigence de stabilité est d’une importance cruciale, tant pour l’investisseur que pour l’Etat de nationalité de celui-ci. En effet, c’est en fonction de la réglementation de l’Etat d’accueil que la décision d’investir est prise par l’investisseur et par son Etat de nationalité qui lui accorde éventuellement sa garantie : ceux-ci se fondent donc sur un état donné du droit de l’Etat d’accueil. L’exigence de stabilité de la réglementation de l’Etat d’accueil apparaît ainsi comme facteur de protection et de promotion des investissements. En définitive, l’examen du droit interne de l’Etat contractant est d’une grande importance lorsqu’il est question de déterminer le droit applicable au contrat d’Etat. Avant d’envisager cette question il convient de se demander au préalable d’où le contrat d’Etat tire sa force obligatoire. Lire le mémoire complet ==> (L’encadrement contractuel des investissements) Mémoire pour l’obtention du diplôme d’études approfondies en droit Université libre de Bruxelles Sommaire : ________________________________ Pour une étude approfondie de la question, V. Thomas Waelde, « A requiem for the ‘New International Economic Order », in Festschrift für Ignaz Seidl-Hohenveldern, The Hague, Kluwer International, 1998; Mahmoud Salem, « Vers un nouvel ordre économique international. A propos de la 6ème session extraordinaire des Nations Unies », in JDI, 1975, p.753 et s. ; M. Bedjaoui, « Pour un nouvel ordre économique international », UNESCO, 1979 ; Brigitte Stern, Un nouvel ordre économique international, Paris, Economica, 1983 et précisément la bibliographie détaillée des pp. 710-740 ; Adde : Xavier Dieux, « Le nouvel ordre économique international et le droit positif » op. cit., p. 199 et s. Sur ces principes et sur les discussions sur le contenu du NOEI, V. P. Leboulanger op. cit. p.173 et s. Sur toute la question, V. D. Rosenberg, Le principe de souveraineté des Etats sur leurs ressources naturelles, Paris, LGDJ, 1983 ; également, P. Leboulanger, op. cit., p. 169 et les nombreuses références citées ; Adde dans une littérature récente : Murielle Mauguin-Helgeson, « La souveraineté permanente sur les richesses et ressources naturelles », in Droit de l’économie internationale, Pedone, 2004, op. cit., p.651-659. V. M. Virally, « La charte des droits et devoirs économiques des Etats », in AFDI, 1976, p. 57 et s. P. Leboulanger, op. cit., p.169. Corinne Vadcar, « Régime applicable à l’investissement direct étranger en droit international », in Juriscl. dr. int., Fasc.565-54, 1999, op. cit., p.12. En ce sens, F. Blaine Sloan, « The binding force of a « Recommandation » of the General Assembly of the United Nations », cité par P. Leboulanger op. cit. p. 176. En ce sens, X. Dieux, « Le nouvel ordre économique international et le droit positif », op. cit. p. 220-221. M. Bedjaoui, cité par P. Leboulanger op. cit, p.178 Voir Clunet, 1977, pp. 374 –380. V. Sentence Liamco c/ Libye dans laquelle l’Arbitre Mahmassani affirme que ces Résolutions, même si elles ne sont pas une source unanime de droit, sont du moins la preuve de la tendance dominante récente de l’opinion internationale concernant le droit de souveraineté des Etats sur leurs ressources naturelles. V. le texte de la sentence in Revue de l’Arbitrage, 1980, p.157 et s. Prosper Weil, Avant-propos à l’ouvrage de Leila Lankarani El-Zein, Les contrats d’Etat à l’épreuve du droit international, op. cit. p.21 ; dans le même sens, Corinne Vadcar, « Régime applicable à l’investissement direct étranger en droit international », op. cit., p.12 V. Annuaire Français de dr. int., 1992, pp. 779 et s. Corinne Vadcar, op. cit., p.12. D. Carreau et P. Juillard, Droit international économique, Dalloz, 2005, op. cit., p.414. Sur l’ensemble de la question, V. Patrick Juillard, « Chronique de droit international économique », AFDI, 1992, p.785 et s. Sur cette question V. P. Juillard, « Chronique de droit international économique », AFDI, 1993, p. 780 et s. ; Adde pour une littérature récente : D. Carreau et P. Juillard, Droit international économique, Dalloz, 2005, op. cit., p. 151 et s. ; Liliana Eskenazi, « Les mesures concernant les investissements et liées au commerce (M.I.C.), in Droit de l’économie internationale, Pedone, 2004, op. cit., p. 385-390. Cet Accord est accessible et consultable sur le site : http://www. wto. org/english/docs_e/legal¬¬_e.htm#trims, consulté le 04 août 2005. V. P. Juillard, « A propos du décès de l’AMI » AFDI, 1998, pp.595-612 ; idem, « L’accord multilatéral sur l’investissement : un accord de troisième type ? », in Un accord multilatéral sur l’investissement : d’un forum de négociation à l’autre ?, Journée d’études de la SFDI, Paris, Pedone, 1999, p.47-78; Mahmoud SALEM, « Investissement étranger et droit international » in Souveraineté étatique et marchés internationaux à la fin du 20ème siècle – Mélanges en l’honneur de Philippe KAHN, Litec, 2000, p.375. Patrick Juillard, « L’évolution des sources du droit des investissements », loc. cit., p. 107. Sur l’origine, l’évolution et la typologie de cet instrument, V. J.-P Laviec, « Promotion et protection des investissements », op. cit. p. 8-10. Selon B. Stern dans sa préface à l’ouvrage de Leila Lankararini El-Zein, op. cit. p.12, on dénombrerait, de nos jours, plus de 1800 traités de ce genre ; Adde Charles Leben, « Retour sur la notion de contrat d’Etat » loc. cit., p. 141 qui précise qu’il existait en décembre 1997 plus de 1500 traités de cette nature. J.-P. Laviec op. cit. p.10 Sur l’ensemble de la question V. Marie Suzuki, « Les principes directeurs du régime juridique », in Droit de l’économie internationale, Pedone, 2004, op. cit., p.675-684 ; D. Carreau et P. Juillard, Droit international économique, Dalloz, 2005, op. cit., p.410 et s. ; Corinne Vadcar, « Régime applicable à l’investissement direct étranger en droit international », op. cit., p. 15-28 ; du même auteur : « Régime applicable à l’investissement direct étranger en droits français et étrangers », in Juriscl. dr. int., Fasc.565-52, 1999, pp.1-22 ; J.-P. Laviec, op. cit. p. 93-103. Pour les détails, V. P. Leboulanger op. cit., p. 189 à 190. Cet auteur estime que cette classification des réglementations est également applicable à la liquidation des investissements. V. Patrick Juillard, « Freedom of establishment, freedom of capital movements, and freedom of investment », in International Finance and Development Law, Liber Amicorum Ibrahim F.I. Shihata, The Hague, Kluwer Law International, 2001, pp. 449-467. P. Juillard, « L’évolution des sources du droit des investissements », op. cit. p.49. P. Leboulanger op. cit. p. 194. on relève que les codes d’investissement ne vont pas loin dans la recherche du caractère d’extranéité des investissements et se contentent de déclarer étranger tout investissement qui provient d’un pays étranger, quelle que soit la nationalité effective de la personne privée dont il émane : P. Leboulanger op. cit., p.195. P. Juillard, « L’évolution des sources du droit des investissements », op. cit. p. 54. En ce sens, Jeswald W. Salacuse, « Direct Foreign Investment and the Law in Developping Countries », in International Finance and Development Law, Liber Amicorum Ibrahim F.I. Shihata, op. cit., p.640.