Contrat d’Etat : contrat administratif ou contrat sui generis ?

Les caractéristiques du contrat d’Etat – Section 2 : Cette section s’articulera autour de trois points principaux : nous tenterons d’abord de dégager la nature juridique du contrat d’Etat : contrat administratif ou contrat sui generis ? (Sous-section1) ; nous examinerons ensuite dans quelle mesure l’autorité publique, dans le but d’assurer une sécurité à l’investisseur, a le pouvoir de renoncer à sa prérogative de modifier la loi ou le règlement dans l’intérêt général ou de s’imposer des restrictions à l’exercice de cette prérogative, soit sur habilitation du législateur, soit suivant des principes généraux de droit (Sous-section 2) ou si au contraire, tout en conservant sa prérogative, l’autorité publique peut assurer une certaine sécurité sous forme d’indemnités ou d’autres modalités en faveur de l’investisseur (Sous-section 3). Sous-section 1 : Le contrat d’Etat : contrat administratif ou contrat sui generis ? Selon le Professeur Weil, pour le juriste français, l’acte administratif par excellence, c’est l’acte unilatéral, qu’il soit individuel ou réglementaire. « Le contrat ferait presque figure d’intrus dans ce monde où trône la « décision exécutoire » ; à tout le moins y occupe-t-il une place marginale et n’y est-il accepté que dans la mesure, précisément, où, par le biais de la théorie du contrat « administratif », il incorpore une certaine dose de pouvoir unilatéral de l’administration et cesse donc d’être un contrat normal, un contrat comme les autres » . L’auteur poursuit en affirmant que pour le juriste de common law, par contre, le contrat, serait en tout cas le contrat ordinaire, celui où les cocontractants sont placés sur un pied d’égalité : « La technique du contrat « administratif », qui permet à l’administration d’user de la puissance publique pour infléchir les droits et obligations de contractant, lui apparaît comme la négation même de la notion de contrat ». Ce constat du Professeur Weil pose le problème fondamental de l’égalité des parties à un contrat d’Etat où l’on relève fréquemment qu’à une inégalité technologique voire de puissance financière entre parties et au détriment de l’Etat, correspond une inégalité dans la négociation mais surtout dans l’exécution du contrat, où les prérogatives d’Etat peuvent jouer au détriment du cocontractant privé. Tout d’abord, il convient de préciser les termes du problème (§1) ; ensuite, nous envisagerons les différentes hypothèses dans lesquelles il pourrait se poser, afin de tenter de dégager des pistes de solution (§2). § 1 : position du problème Il se pose dans la matière des contrats d’Etat, la question de l’équilibre général à réaliser entre l’immutabilité inhérente aux stipulations contractuelles et la mutabilité propre à toutes les actions de l’Etat. Il s’agit, comme dans de nombreux droits nationaux, d’assurer la protection du cocontractant de l’Etat sans pour autant sacrifier le pouvoir irréductible de l’autorité publique de veiller à chaque instant à la sauvegarde de l’intérêt général. Ce problème apparaît comme étant un des plus importants et des plus délicats en matière de contrats d’Etat. En effet, l’Etat souverain dispose de pouvoirs et de compétences propres dont ne saurait se prévaloir aucune personne ou collectivité privée et, c’est à l’occasion des mesures prises par les Etats pour remettre en cause certaines stipulations contractuelles que le problème des règles juridiques gouvernant les contrats d’Etat se pose fréquemment. Que l’on considère le contrat d’Etat comme un contrat sui generis ou qu’on le considère comme un contrat administratif, une question demeure : comment faire face à la dialectique fondamentale du changement et de la stabilité ? Avant d’oser une réponse à cette question (Voir infra sous-section 2 §3), il s’impose de distinguer soigneusement les hypothèses dans lesquelles ce problème peut se rencontrer. § 2 Distinction fondamentale entre deux situations Lorsque l’Etat prend des mesures qui remettent en cause des stipulations contractuelles, il convient de distinguer la situation dans laquelle celui-ci demeure dans le champ contractuel (A) et celle dans laquelle il se place en dehors du champ du contrat (B). L’intérêt de cette distinction réside dans le fait que l’acte du contractant et l’acte du souverain ne relèveront nécessairement pas du même ordre juridique ou seront soumis à des critères d’appréciation différents. Ainsi par exemple, considère-t-on que les expropriations et surtout les nationalisations transcendent le cadre contractuel et méritent d’être considérées à part. A- Situation dans laquelle l’Etat demeure dans le champ contractuel Dans certains cas, l’Etat demeure dans le cadre contractuel et se borne à prendre des mesures dont la compatibilité avec les clauses du contrat est discutée par le cocontractant ; il n’invoque aucun droit à ne pas respecter ses engagements et se comporte ainsi comme un contractant ordinaire. L’Etat fait ici, quelque fois, usage de son pouvoir normatif général, s’abstenant de prendre une décision ou une mesure particulière visant le contrat. C’est alors que se pose la question de savoir si l’Etat a effectivement méconnu une obligation lui incombant – ce qui soulèvera parfois le problème de l’interprétation de la stipulation contractuelle en cause – et dans l’affirmative, on se demandera si la violation de ses engagements par l’Etat autorise le cocontractant à évoquer l’exceptio non adempleti contractus pour se soustraire de son côté, avec ou sans l’intervention du juge, à l’exécution de ses propres obligations. Cependant, l’Etat peut tout aussi mettre en œuvre ses pouvoirs souverains lorsqu’il estime que son intérêt public le commande. B- Situation dans laquelle l’Etat se place en dehors du champ contractuel Dans d’autres cas cependant, l’Etat se place en dehors du cercle contractuel et fait usage du pouvoir, qui découlerait à son estime de ses prérogatives de souverain, de modifier unilatéralement certaines clauses du contrat, voire de le résilier avant terme. Ainsi, considérée comme un acte de souveraineté économique, la nationalisation constitue la figure archétypique de ce genre de situation. Nous ne viserons cependant pas cette situation particulière. Notre interrogation est la suivante : l’Etat possède- t-il, au regard du droit international, la faculté de faire appel à ses prérogatives de souverain pour modifier les droits et obligations des parties tels que définis au contrat ? Deux conceptions opposées s’affrontent sur ce problème fondamental : celle de l’intangibilité absolue du contrat (1) et celle de la mutabilité essentielle du contrat (2). On pourrait cependant tenter de trouver un équilibre entre ces deux extrêmes(3). 1- La thèse de l’intangibilité absolue du contrat L’intangibilité absolue du contrat ou « sanctity of contracts », selon les auteurs anglo-saxons, a été défendue par un certain nombre d’auteurs européens et américains dont le souci était, avant tout, de défendre les intérêts des investisseurs étrangers. Elle consiste en une formulation simple : ce qui est écrit est écrit. Sur le plan pratique, elle aboutit à rejeter toute atteinte, fut-elle imposée par l’intérêt général le plus impérieux ou accompagnée de la compensation pécuniaire la plus appropriée, comme illicite. Son fondement se trouve quant à lui dans une interprétation extrêmement rigide du principe pacta sunt servanda tiré du droit des traités internationaux et, partant, d’une certaine assimilation du contrat d’Etat au traité. Le Professeur Salmon rappelle à ce propos que si ce principe est indiscutable dans le droit des traités, les contrats d’Etat ne constituent pas des traités. Les tenants de cette thèse rejoignent ainsi les conceptions les plus traditionnelles du contrat de droit privé. Elle ne résiste pas cependant à la critique : Au plan de l’opportunité, elle est de nature à décourager les Etats de s’engager dans des relations contractuelles et porterait en conséquence préjudice aux intérêts tant des investisseurs que des pays d’accueil des investissements : elle pèche par son manque de réalisme. Par ailleurs, est-il justifié de transposer aux contrats d’Etat, dont le besoin de souplesse est évident, les conceptions les plus rigides du droit civil, sans tenir aucun compte des efforts que fournissent les pays quant aux nuances à apporter à travers leur droit public ? Au plan juridique, elle ne paraît pas non plus satisfaisante : le Professeur Salmon dans son article précité affirme que si le principe du caractère obligatoire des contrats est indiscutable, il est un principe de droit privé. Or, on est ici non pas dans une relation entre particuliers, mais dans une relation entre un Etat et un particulier : la condition d’analogie n’est par conséquent pas, selon cet auteur, remplie. L’auteur poursuit en remarquant que plusieurs des sentences qui reconnaissent le caractère sacro-saint des contrats s’empressent d’admettre qu’il puisse y être mis fin par l’Etat si cela est conforme à son intérêt public et avec indemnité. Dès lors, le contrat d’Etat est-il par essence mutable ? 2- La thèse de la mutabilité essentielle du contrat Pour les tenants de cette conception, les engagements contractuels ne sauraient en aucune manière restreindre le plein et entier exercice des attributs de souveraineté de l’Etat : la souveraineté est un droit « inaliénable », qui ne peut être entravée par la conclusion d’un contrat avec un investisseur étranger. Dès lors, si l’Etat l’estime utile aux intérêts de ses citoyens, il pourra porter atteinte à n’importe quelle clause de ses contrats. Ou encore (variante moins radicale), tout est permis à l’Etat, mais à la condition de verser à son cocontractant une compensation adéquate. Cette autre conception n’est pas non plus satisfaisante, et constitue la négation même de la notion de contrat. En effet, l’admettre équivaudrait à considérer que toutes les obligations stipulées dans un contrat d’Etat sont affectées de quelque condition implicite, « purement potestatives ». Elle est de nature à décourager tout investissement étranger et, par là même compromettre les intérêts des pays en développement. Ces derniers devant inspirer confiance, obtenir crédit, n’ont aucun avantage à revendiquer un régime de contrat d’une fragilité intrinsèque. Le Professeur Lalive voit dans un tel régime une remise en cause potentielle des intérêts de la communauté internationale. Le droit positif semble avoir rejeté cette vision des choses notamment à travers les sentences Aramco c/ Saudi Arabia et Sapphire c/ NIOC. Peut-on dès lors trouver un point d’équilibre entre les deux conceptions extrêmes sus-évoquées ? 3- Tentative de conciliation des deux tendances Les solutions du droit international essaient de concilier les deux tendances extrêmes sus-évoquées : elles cherchent à ne sacrifier ni les intérêts prééminents de l’Etat ni ceux de son cocontractant privé. Le principe pacta sunt servanda devrait être conçu sous une forme dynamique et globale, permettant que l’intérêt général l’emporte, mais que l’équilibre financier demeure l’élément irréductible (Voir infra Sous-section 2 § 3). Nul ne saurait, en effet, douter qu’un régime satisfaisant du contrat d’Etat doit reposer sur le principe du respect des conventions et qu’il serait contre-productif d’exposer le partenaire privé de l’Etat à une instabilité juridique récurrente. Néanmoins, le contrat d’Etat appellerait, dans une certaine mesure, des règles qui permettent de tenir compte des responsabilités particulières d’un Etat. Le Professeur Lalive adhère, avec quelques réticences, à une telle conception, mais sous la réserve que ce régime spécial soit contrôlé par le principe « supérieur » de la bonne foi, notamment dans l’hypothèse où ledit régime serait étendu aux entreprises étatiques. Dans l’hypothèse – positive – d’un équilibre entre les deux tendances extrêmes que nous avons évoquées, une réponse pourrait être apportée à l’épineuse question de savoir si le cocontractant de l’Etat est soumis aux avatars du droit interne ou alors si ce droit doit être considéré comme gelé dans l’état où il se trouvait lors de la conclusion du contrat. En pratique, les investisseurs et les gouvernements hôtes ont souvent inséré dans leurs contrats, des clauses permettant de pallier ces difficultés. Celles-ci demeurent cependant controversées. Lire le mémoire complet ==> (L’encadrement contractuel des investissements) Mémoire pour l’obtention du diplôme d’études approfondies en droit Université libre de Bruxelles Sommaire : ______________________________ P. Weil, Ecrits de droit international, op. cit. p.304. Ibidem V. Jean-Michel Jacquet, « Contrat d’Etat », op. cit., p.3. Y compris selon le Professeur Weil dans les systèmes de common law : P. Weil, op. cit. pp.317-318. Une partie de la doctrine conteste cependant le caractère de mission d’intérêt général au contrat d’Etat : V. particulièrement Jean-Flavien Lalive « Contrats entre Etats ou entreprises étatiques et personnes privées. Développements récents », in RCADI, 1983, III, T.181, p.120. Jean-Michel Jacquet, op. cit. p.24. C’est la thèse de M. Mayer pour qui le contrat d’Etat n’est comparable ni à un contrat de droit privé ordinaire, ni à un contrat de droit administratif. Il constituerait irréductiblement une catégorie à lui seul : P. Mayer, « La neutralisation du pouvoir normatif de l’Etat… », op. cit., p.28. Cette distinction est reprise par une partie de la doctrine notamment, P. Weil, Ecrits de droit international, op. cit. p.318 ; J.-M. Jacquet op. cit., p.25 et toutes les références citées. Ce dernier précise que cette distinction se trouve au sein des « Guidelines » de la Banque Mondiale sur le traitement de l’investissement direct étranger de 1992 dont l’article 11 de la section IV oppose les actions de l’Etat « dans l’exercice de son pouvoir souverain » et « en tant que partie contractante ». Sans que celle-ci soit, de l’avis de M. Jacquet, une summa divisio : J.-M. Jacquet, ibidem et les références. La situation spéciale, en droit ou en fait, du contractant étatique créerait de son côté des risques d’inexécution prima facie plus grands ou plus spécifiques d’ou semble t-il, la notion de bonne foi, si elle est appelée à s’appliquer jouera dans ce contexte un rôle particulier. V. en ce sens, P. Lalive, op. cit., p.428. Sur cette question, V. P. Weil, op. cit., p. 318. Sur la notion, V. Olivier Beaud, « Nationalisation et souveraineté. La nationalisation comme acte de puissance publique », Petites affiches, 1995, n°141, p.13 où l’auteur définit la nationalisation comme étant une « modalité juridique d’acquisition de la propriété par et pour l’Etat, en vertu de laquelle une entreprise passe de la propriété privée à la propriété publique ». Selon J.-M. Jacquet, cette perspective paraît quelque peu déformante dans la mesure où la question traditionnellement posée l’était dans le cadre de la protection diplomatique, donc dans le cadre des rapports interétatiques. Or à cette perspective, s’est substituée de nos jours une question posée directement dans le cadre des rapports inter partes. Il s’agit dès lors, de savoir si un Etat engage sa responsabilité contractuelle vis-à-vis de son partenaire étranger pour toute atteinte portée au contrat : J.-M. Jacquet op. cit., p.31. Bourquin, « Arbitration an Economic Development Agreements », The Business Lawyer, 1960 ; Wadmond, “ The Sanctity of Contracts between a Sovereign and a Foreign National”, in Proceedings, Section of Mineral and National Resources Law, American Bar Association, 1957, p. 177, cités par P. Weil op. cit., p.319. Jean Salmon, « Les principes généraux du droit – Une insaisissable source du droit applicable aux contrats d’Etats », in Mélanges offerts à Raymond Vander Elst, Bruxelles, Nemesis, 1986, T.II, p.748. Un auteur, soulignant l’apport du droit canonique à la théorie des contrats, relève que « Les canonistes vont atténuer la rigueur romaine par la morale chrétienne. Le contrat est avant tout un engagement qui repose sur la confiance. Or on ne doit pas tromper cette confiance, il faut respecter la parole que l’on a donnée. Se renier est un péché » : Jean-Louis Gazzaniga, « Le contrat en droit français : la tradition romano-canonique », in Le contrat dans les pays anglo-saxons : théories et pratiques, Toulouse, PUM, 1995, p. 24. Dans le droit privé lui-même, une conception aussi rigide du principe est dépassée ; comme le précise un auteur, « (…) rien n’est plus mouvant que la pratique contractuelle. Parce que le contrat est l’expression de la volonté des individus, il a pris des formes multiples et ce n’est pas d’immuabilité qu’il faut parler, mais de continuelle mutation » : J.-L Gazzaniga, op. cit. p.21. Jean Salmon, op. cit., p.748. Précisons que cet éminent auteur cite un certain nombre de conditions pour qu’une analogie soit techniquement recevable : il faut qu’il y ait identité de raison juridique, qu’il y ait aussi similitude ou identité de rapports et enfin il faut que les situations que l’on veut rapprocher ne soient pas irréductibles par leur spécificité. Ibidem, ainsi que les références jurisprudentielles citées par l’auteur. Cette thèse a été défendue avec vigueur par le gouvernement iranien pour justifier sa nationalisation de l’Anglo-Iranian oil Co., V. CIJ, Mémoires et plaidoiries, 1964, p.40. Pierre Lalive, op. cit., p.430 Ibidem V. texte de la sentence in Rev. crit. DIP, 1963, pp.272-363. Sentence du 15 mars 1963, ILR., vol. 35, p.136. V. en ce sens Joe Verhoeven, « Arbitrage entre Etats et entreprises étrangères : des règles spécifiques ? », in Rev. arb. 1985, n°4, p.609 et s., spécialement p.631 ; Adde : Philippe Kahn, « Souveraineté de l’Etat et règlement du litige. Régime juridique du contrat d’Etat », in Rev. arb., 1985, p.641 et s. Pierre Lalive, op. cit., p. 428.