C – Phase publique jusqu’à délivrance
– à 18 mois à compter du dépôt prioritaire, la demande est publiée tant par l’INPI que par l’OEB. Le rapport de recherche est publié en même temps s’il est disponible. Le texte de publication comporte alors les revendications telles que, le cas échéant, amendées suite à l’émission du rapport de recherche. A partir de cet instant tout tiers peut envoyer des observations écrites tant à l’INPI qu’à l’OEB sur la brevetabilité de l’invention,
– moyennant une requête d’examen au fond et le paiement de la taxe correspondante à l’OEB, un échange de courriers a lieu entre le demandeur et un examinateur. Ce dernier invite à modifier les revendications autant que de besoin pour arriver à la forme telle qu’exposée au paragraphe précédent.
Une procédure orale peut être organisée pour une meilleure compréhension entre demandeur et examinateur. Le cas échéant, l’examinateur peut inviter à modifier le préambule de la description afin d’introduire l’antériorité la plus proche. A la suite de quoi, la Division d’examen de l’OEB composée de l’examinateur précédent et de deux autres assesseurs statue sur l’acceptation de la demande ou son rejet,
– si le demandeur n’est pas satisfait de la décision de la Division d’examen, il peut déclencher un recours,
– en cas d’acceptation de la demande, il convient encore qu’il acquitte les taxes de délivrance et d’impression. Le brevet délivré est en effet publié une nouvelle fois avec les revendications telles qu’accordées par l’examinateur,
– à la suite de quoi, le demandeur doit faire procéder aux traductions nécessaires pour faire valider son brevet dans chacun des pays adhérant à la Convention de Munich qu’il a désignés au moment de l’extension. Le traitement à l’OEB ne peut en effet s’effectuer que dans une des trois langues de l’Office. Si la France a été désignée dans la demande européenne, le brevet issu de la procédure devant l’OEB se substitue automatiquement à celui d’origine qui a été traité par l’INPI.
Cela est le plus souvent souhaité par le demandeur, car l’INPI n’effectue pas d’examen au fond aussi sérieux que l’OEB. En France en effet, seul un « avis documentaire » est émis par l’INPI et le brevet est délivré quelles que soient les conclusions de cet avis.
Si la durée de la première phase est nécessairement 18 mois, cette deuxième phase a une durée variable qui dépend de l’examen. A une certaine époque, l’OEB avait du mal à venir à bout de sa charge de travail et on a vu des brevets délivrés seulement au bout de 10 ans. Cela a toutefois été assez exceptionnel. L’examen dure d’ordinaire 2 ou 3 ans. Cette durée demeure tout de même longue dans la mesure où le libellé des revendications n’est pas fixé pendant ce temps.
Les tiers restent par suite plongés dans l’incertitude quant à la portée définitive du brevet. Un concurrent désireux de fabriquer ou de vendre l’invention décrite dans le brevet peut ainsi perdre quelques années d’exploitation ou au contraire avoir confirmation assez tardivement qu’il est bien contrefacteur.
Environ seulement les deux tiers des demandes aboutissent à la délivrance d’un brevet. Les coûts moyens à prévoir sont au total d’environ 20 000 euros (à comparer à seulement 4 000 euros pour l’obtention d’un brevet français par la voie nationale) [LOMBARD D., 1998]. Cependant au-delà de trois pays désignés dans la demande européenne, cette dernière devient moins chère.
D – Phase ultérieure à la délivrance
Elle se caractérise surtout par le paiement des annuités. Ces sommes que le demandeur acquitte tous les ans aux différents offices nationaux des pays dans lesquels il a un brevet, ont plusieurs fonctions. D’un côté, le paiement est un acte positif du demandeur par lequel il marque son intérêt au maintien en vigueur du titre.
Comme en général, le revenu généré par le monopole conféré augmente avec les quantités produites et donc le temps écoulé depuis le début de l’exploitation, les montants des annuités croissent avec le temps. Si le brevet devient inutile suite à l’arrêt de l’exploitation, il suffit au demandeur d’arrêter de verser les annuités.
Les entreprises procèdent régulièrement à ces «élagages du bois mort» dans leur portefeuille de brevets. Les brevets nationaux européens ont une durée maximale de 20 ans à compter de leur date de dépôt. En pratique cependant, la moitié des brevets sont abandonnés au bout de 7 ans et seuls dix pour cent des titulaires de brevet acquittent la dernière annuité. Cela explique que la législation de certains pays offre la possibilité d’un petit brevet appelé en France « certificat d’utilité », non soumis à l’examen au fond, d’une durée de seulement 6 ans.
D’un autre côté, les annuités constituent l’essentiel des subsides des offices nationaux dont une partie va également à l’OEB selon une clé de répartition fixée à l’intérieur de limites imposées par la CBE. Elles leur permettent de financer notamment l’élaboration des bases de données brevets qui sont mises à disposition du public pour beaucoup d’entre elles gratuitement. C’est le cas notamment de l’OEB qui offre la possibilité de recherches gratuites dans les demandes européennes sur son site web www. european-patent-office.org [MARX B., 2000].
Après la délivrance d’un brevet européen, des tiers peuvent déposer une opposition à l’OEB (à condition de rester à l’intérieur d’un délai de 9 mois à compter de la publication de la mention de la délivrance). Les motifs d’opposition sont par excellence l’absence de brevetabilité, mais ils peuvent aussi alléguer l’insuffisance de description ou que l’objet du brevet a été étendu par rapport au contenu initial de la demande. Il n’est en effet pas pensable qu’un exploitant puisse se découvrir contrefacteur à la publication du brevet délivré alors qu’il ne l’était pas au regard de la demande initiale.
Le traitement de l’opposition s’effectue par des échanges d’arguments entre les tiers et le demandeur tandis qu’une Division d’opposition de l’OEB, elle aussi composée de trois membres, chargée du dossier, s’érige en arbitre. C’est elle qui finalement tranche, le plus souvent suite à une procédure orale.
La décision qu’elle prend peut être le maintien du brevet tel que délivré, son maintien sous réserve de modification des revendications ou sa révocation. Le demandeur ou les tiers qui s’estiment lésés par cette décision, ont la possibilité de former un recours. Les recours des décisions des Divisions tant d’examen que d’opposition sont traités par des Chambres de recours de l’OEB qui comprennent en général deux membres techniciens et un membre juriste.
Les procédures d’opposition et de recours durent chacune en moyenne autour de 3 ans sauf à demander une accélération de procédure à l’OEB qui est généralement accordée lorsque le brevet concerné est l’objet d’un procès en contrefaçon. Leur coût moyen est de 6 000 euros.
